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[Tribune] Commande publique

Feu vert législatif pour le futur «Code de la Commande Publique»

Publié le 15/11/2016 • Par Auteur associé • dans : France, Tribune

alliance-oui
D.R.
L’adoption le 8 novembre dernier, de la loi « Sapin II » relative à la « transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique », constitue le véritable feu vert pour l’adoption – tant attendue – d’un « Code de la Commande Publique ». Le législateur, sans surprise, habilite le gouvernement à procéder par voie d’ordonnance, dans un délai de 24 mois à compter de la promulgation de la loi Sapin II, pour adopter la partie législative du « code de la commande publique » (sic, article 38 de ladite loi).

Jérôme Michon

Jérôme Michon

Professeur en droit des marchés publics et privés à l’Ecole Spéciale des Travaux Publics, du Bâtiment et de l’Industrie. Assistance à maîtrise d’ouvrage, conseils, audits, formations et optimisation des processus achats.

L’intitulé est clair. Le futur Code est baptisé. Reste à le faire naître.

Regroupement général

Il s’agira d’un code « regroupant et organisant les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ».

Sont ainsi visés les deux pans de la commande publique, celui de la directive européenne de 2014 sur les « marchés publics » et celui d’une autre directive européenne de 2014 sur les « concessions ». Il s’agit désormais de la dualité fondamentale qui va orchestrer la nouvelle réglementation des marchés publics pour de nombreuses années, remodelant considérablement les subtiles distinctions franco-françaises qui faisaient les joies des juristes et des tribunaux, bien plus que celle des praticiens.

Les futures règles codifiées seront celles en vigueur à la date de publication de la future ordonnance portant « Code de la commande publique », ainsi que, le cas échéant, les dispositions déjà publiées mais non encore entrées en vigueur à cette date.

Droit constant

Cette codification devrait être réalisée à droit constant. Mais le législateur laisse malgré tout, une porte ouverte à des modifications intervenant à la marge.

Le gouvernement est ainsi autorisé à apporter aux règles relatives à la commande publique les modifications nécessaires pour :

  1. Assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet ;
  2. Rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative ainsi codifiées en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises, dans le respect des compétences dévolues à ces collectivités, ainsi qu’adapter, le cas échéant, les dispositions ainsi codifiées dans les autres collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et à Mayotte.

Calendrier serré

La loi « Sapin II » fixe un calendrier pour le gouvernement. Il dispose de seulement «  vingt-quatre » mois pour élaborer un texte qui sera adopté par voie d’ordonnance. Et dans les « « trois mois » à compter de la publication de cette ordonnance portant Code de la commande publique, il devra présenter un projet de loi de ratification, déposé devant le Parlement.

Le travail est pourtant colossal. Il revient à réaliser en moins de deux ans, ce qui a été envisagé depuis des dizaines d’années et qui n’a jamais abouti. Des projets avaient été élaborés, mais les changements de Ministres et donc de priorités, ainsi que les révisions européennes des directives, ont abouti à l’échec de ces ambitions de clarification des règles de droit applicables en France aux contrats relevant de la commande publique au sens large.

Quoi qu’il en soit, le calendrier établi par le législateur, signifie une adoption de ce Code de la commande publique, selon toute vraisemblance en 2019.

Et encore … observons qu’il aura fallu près de seize mois pour simplement « ratifier » l’ordonnance fondatrice des nouvelles règles actuelles sur les « marchés publics » (n° 2015-899) et près de dix mois pour également « ratifier » l’ordonnance tout aussi fondatrice des nouvelles règles sur les « concessions » (n° 2016-65) ! … Autant dire, que nous nous dirigeons plutôt vers un horizon 2020 pour le salutaire « Code de la commande publique », qui rendra mille fois plus accessible une matière juridique jusqu’à présent éparpillée dans de nombreux textes normatifs.

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