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[Tribune] Commande publique

Une nouvelle vague de modifications de la réglementation des marchés publics

Publié le • Par • dans : France, Tribune

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La loi « Sapin II » relative à « la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique », a été définitivement adoptée par le Parlement ce 8 novembre 2016. Outre la ratification des ordonnances sur les marchés publics (n° 2015-899) et sur les concessions (n° 2016-65), ainsi que l’habilitation du gouvernement à adopter un Code de la commande publique d’ici 24 mois, elle consacre plusieurs modifications de la réglementation des « marchés publics ».

Jérôme MICHON © Delphine Herriau

Jérôme MICHON, Professeur en droit des marchés publics et privés à l’Ecole Spéciale des Travaux Publics, du Bâtiment et de l’Industrie. Assistance à maîtrise d’ouvrage, conseils, audits, formations et optimisation des processus achats

 

A peine entrée en vigueur le 1er avril 2016, l’ordonnance relative aux marchés publics est donc ainsi modifiée :

  • Interdiction aux candidats à un marché public de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Et exigence de justifier une exonération de l’obligation d’allotissement, « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ».
  • Suppression de l’article 40 de l’ordonnance de 2015 qui exigeait, avant le lancement d’une procédure de passation d’un marché public classique, l’établissement d’une analyse comparative en coût complet et de tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation d’un projet d’achat, chaque fois où un marché portait sur des investissements dépassant un seuil fixé réglementairement à 100 millions d’euros.
  • Cette exigence d’évaluation préalable est seulement maintenue pour les marchés de partenariat, en reprenant la formule d’ordre générale, ne renvoyant pas à un seuil particulier (cf. art. 39 de la loi Sapin II modifiant l’article 74 de l’ordonnance de juillet 2015).
  • Une simple attestation sur l’honneur peut suffire désormais pour qu’un candidat justifie qu’il n’entre pas dans l’un des cas d’exclusion prévu à l’article 45 de l’ordonnance. Ainsi, l’exigence du bulletin n° 2 du casier judiciaire, n’aura pas vécue longtemps. Désormais une simple attestation suffit, comme c’était le cas avant le 1er avril 2016.
  • Encadrement réglementaire de la possibilité d’utiliser un critère unique en marché public, qui peut être (selon l’actuel article 62 du décret n° 2016-360) le « prix » ou le « coût déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ».
  • Rajout dans l’ordonnance, d’une simple incantation à l’acheteur de « mettre en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter » (phrase rajoutée dans l’article 53 de l’ordonnance de 2015).
  • Exonération de l’octroi d’une avance (système applicable aux collectivités territoriales, à l’Etat et à certains établissements publics, y compris locaux), pour les offices publics de l’habitat (modification de l’article 59 de l’ordonnance de juillet 2015).
  • Il est inséré dans l’article 69 visant les marchés de partenariat, que « lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire, les conditions d’exécution du marché doivent comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ».
  • Réécriture du droit à indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat, en cas d’annulation, de résolution ou résiliation : possibilité uniquement en cas de « recours exercé par un tiers », et maintien de l’exigence que les annexes du marché de partenariat doivent contenir « les principales caractéristiques des financements à mettre en place, dans le cadre de cette indemnisation.
  • Modification du CGCT, afin de permettre d’adopter par décret en Conseil d’Etat, la composition d’une commission d’appel d’offres spécifiquement pour les offices publics de l’habitat.
  • Simple modification des mots « délégations de service public » par « contrats de concession » dans l’article 432-14 du Code pénal et l’intitulé du paragraphe du Code pénal où est inséré cet article, qui sanctionne le délit d’octroi d’avantage injustifié (appelé également délit de favoritisme).

Date de publication officielle

A noter que ces modifications s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis envoyé à la publication après la publication de la loi Sapin II au JORF. Elles ne s’appliquent pas aux marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans un système d’acquisition dynamique, lorsque la procédure a été engagée avant cette date de publication.

Une correction d’un oubli de modification du Code de la voirie routière s’agissant de références au Code des marchés publics et à l’ordonnance du 6 juin 2005 a été également entreprise (cf. ses articles L. 122-12 et suivants, qui concernent les autoroutes et l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières, s’agissant des marchés et contrats passés par les concessionnaires d’autoroutes pour lesquels une procédure de publicité est engagée à compter du premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi Sapin II).

Futur nouveau décret modificatif

Egalement modifiée cet été, par la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, cette nouvelle série de modifications entreprise par la loi « Sapin II » de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (qui constitue le socle de la réglementation applicable en France pour les marchés publics), nécessite indubitablement l’adoption d’un nouveau décret devant mettre en adéquation le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 avec les nouvelles orientations législatives.

Un toilettage auquel la Direction des affaires juridiques des Ministères de l’économie s’attelle ardemment, en ayant déjà élaboré un projet de décret modificatif, soumis à concertation, et qui devrait être adopté en décembre. Mais l’esprit de ce nouveau décret réside déjà dans la double réforme législative intervenue cet été et le 8 novembre dernier.

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