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[Tribune] Commande publique

Projet de loi Sapin 2 : les modifications sénatoriales qui concernent les marchés publics

Publié le • Par • dans : France, Tribune

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Le 3 novembre dernier, le Sénat, saisi en seconde lecture, a à nouveau modifié le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Le volet marchés publics est l'un des sujets les plus touchés.

Jérôme MICHON © Delphine Herriau

Jérôme MICHON, Professeur en droit des marchés publics et privés à l’Ecole Spéciale des Travaux Publics, du Bâtiment et de l’Industrie. Assistance à maîtrise d’ouvrage, conseils, audits, formations et optimisation des processus achats

 

Le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, ou projet de loi « Sapin II », annoncé par le Président de la République en janvier 2015 a pour ambition de porter la législation Française aux meilleurs standards européens et internationaux dans la lutte contre la corruption, et contribuer à une image positive de la France à l’international.

Il a été présenté en Conseil des ministres, le 30 mars 2016, après avoir bénéficié des apports du rapport remis le 7 janvier 2015 par Jean-Louis Nadal, ancien Procureur Général de la Cour de la Cassation et Président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Après une adoption en 1ère lecture à l’Assemblée Nationale le 14 juin 2016, celui-ci a été modifié par le Sénat le 8 juillet 2016, puis dans le cadre de la navette parlementaire, il a été adopté en seconde lecture par l’Assemblée Nationale le 29 septembre 2016.

Le 3 novembre dernier, le Sénat, saisi en seconde lecture, a modifié à nouveau le texte, après l’échec de la Commission Mixte Paritaire préalablement réunie. Les Sénateurs persistent et signent concernant plusieurs aspects, tout particulièrement concernant le volet relatif aux « lanceurs d’alerte ». Et s’agissant du volet « marchés publics », ils modifient à nouveau le projet de loi Sapin II.

Délit de favoritisme

L’article 432-14 du Code pénal fait l’objet d’un relatif consensus pour engager une réécriture de celui-ci, afin de renforcer l’élément intentionnel de ce délit d’octroi d’avantage injustifié. Il convient d’éviter que les juridictions judiciaires aient tendance à sanctionner tout manquement à une règle des marchés publics et concessions, sans écarter les hypothèses où l’acheteur n’a pas « volontairement » souhaité contourner une règle de droit.

Les Sénateurs, manifestement très intéressés par le sujet, ont souhaité rajouter à la fin de l’article 432-14 du Code pénal, l’exigence « d’avoir en connaissance de cause et en vue de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié, octroyé cet avantage injustifié, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics ou les contrats de concession ».

Pas évident que cette « connaissance de cause » suffise à restreindre le champ d’application jurisprudentiel, qui interprète le texte actuel en lui conférant une portée extrêmement large.

Offres variables et allotissement

Par ailleurs, le Sénat maintient sa position très tranchée, concernant l’allotissement des marchés publics. Celui-ci est obligatoire en principe, sauf exceptions limitativement énumérées. Cette obligation s’appliquait jusqu’au 1er avril 2016, uniquement aux acheteurs relevant du champ de l’ancien Code des marchés publics et non pas à ceux relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 (parmi lesquels se trouvaient les offices publics de l’habitat, les sociétés d’économie mixte, sociétés publiques locales, sociétés d’économie mixte à opération unique, etc.).

En généralisant l’obligation d’allotissement à tous les acheteurs, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ont souhaité, en parallèle, contrebalancer cette exigence par une souplesse d’offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être remportés par un même candidat. Ainsi, un candidat remettrait une offre pour chacun des lots, et une offre probablement plus économique, s’il remportait plusieurs lots en même temps.

Les Sénateurs souhaitent expressément interdire cette souplesse, au motif que l’obligation d’allotissement ne doit pas être contournée par ce jeu d’offres groupées.

En outre, ils rajoutent une exigence de justification, « en considérations de droit et de fait », des raisons qui ont poussé un acheteur à ne pas allotir son marché.

Marchés globaux sectoriels

Les marchés globaux sont des marchés de conception-réalisation, pouvant avoir des enjeux de performance environnementale, et étant d’office autorisés dans certains secteurs. L’article 35 de l’ordonnance précitée de juillet 2015, énumère ainsi les acheteurs pouvant confier à un opérateur économique une telle mission globale.

Les Sénateurs ont adopté la suppression de cette possibilité, pour la revitalisation artisanale et commerciale (au sens de l’article 19 de la loi du 18 juin 2014).

Déclaration sur l’honneur

Les candidats ayant fait l’objet de certaines condamnations définitives, n’étant pas en règle au regard de leurs obligations fiscales ou sociales, étant en liquidation (ou procédure équivalente à l’étranger), etc. (cf. art. 45 de l’ordonnance précitée de juillet 2015), ne peuvent pas remporter un marché public.

Les Sénateurs ont souhaité autoriser les candidats à prouver leur bonne foi, en fournissant une simple déclaration sur l’honneur. Cette précision est toute relative, puisque les acheteurs doivent depuis le 26 janvier 2016 exiger le document unique de marché européen (DUME) pour les marchés dépassant les seuils européens, et devront au plus tard à compter du 1er avril 2018, obtenir ce document pour tous les marchés publics. Et ce dernier sera informatisé : sa simple demande entraînera la vérification automatique, sur le plan électronique, de la régularité du candidat au regard d’un certain nombre d’obligations. Certes, le volet condamnation pénale ne devrait pas être couvert.

Critère unique

Les Sénateurs ont souhaité également qu’un texte réglementaire vienne préciser les conditions dans lesquelles un marché public puisse être attribué sur la base d’un critère unique. L’actuelle réglementation permettant de recourir à une absence de multiplicité de critères, seulement s’il s’agit du critère « prix » (art. 62-II-1°a du décret n° 2016-360) ou du « coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie » (art. 62-II-1°b du décret n° 2016-360).

Offre anormalement basse

Les Sénateurs ont modifié l’article 53 de l’ordonnance relatif aux offres anormalement basses, en y ajoutant une phrase relativement vague : « l’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ».

Avances

Un amendement sénatorial modifie également l’article 59 relatif aux avances, acomptes, et règlements partiels définitifs ou de solde, en écartant l’obligation de prévoir de tels versements dans les marchés publics, pour les offices publics de l’habitat. De telles structures n’auraient plus ainsi l’obligation de prévoir (par exemple) une avance d’au moins 5 % dès le dépassement du seuil de 50 000 euros HT (à laquelle les opérateurs économiques pouvaient quoi qu’il en soit renoncer).

Marché de partenariat

Les marchés de partenariat, désormais encadrés par l’ordonnance précitée de juillet 2015, devront comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation. Une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet, s’impose, avec une analyse en coût complet.

Les Sénateurs ont souhaité également réécrire en totalité l’article 89 relatif aux droits à indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat, en cas d’annulation, résolution ou résiliation du contrat par le juge. Seraient pris en compte les dépenses engagées au titre du contrat, mais également les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat, sous réserve de la mention dans ce dernier des principales caractéristiques des financements nécessaires.

Une nouvelle lecture par l’Assemblée Nationale s’impose.

Reste à savoir ce que les députés retiendront des nouvelles modifications entreprises par leurs collègues Sénateurs.  Fin du suspens, probablement, au mois de décembre. Nul doute que les acheteurs n’attendent pas avec impatience cette nouvelle modification qui retouche un texte qui n’est même pas encore pleinement compris et appliqué sur le terrain.

A peine entré en vigueur le 1er avril 2016, le nouveau cadre juridique des marchés publics a déjà été modifié à plusieurs reprises (nouveaux textes réglementaires, même un arrêté modifiant un précédent texte adopté à peine quelques mois avant ; loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, et bientôt la loi Sapin II, voire peut-être aussi d’autres lois s’intéresseraient au sujet des marchés publics, comme le projet de loi « égalité et citoyenneté » qui envisagerait de consacrer comme critère d’attribution possible d’un marché public, celui de la politique des entreprises en matière de lutte contre la discrimination, …).

On semble avoir oublié que la meilleure sécurité juridique c’est celle de sa stabilité.

Références

Projet de loi Sapin 2

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