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Commande publique

Portrait robot du nouvel acheteur public : regards croisés

Publié le • Par • dans : Actu juridique, France

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marches-publics-img-dossier © J. Buttigieg

Faire de la commande publique un acte économique, au service d’objectifs sociaux, environnementaux, et d’innovation, c'est la marque de la nouvelle réglementation des marchés publics. Lors du second Forum des acheteurs publics organisé par la Gazette, à Lyon le 22 septembre, un économiste, Jean-Lou Lemaindre, président de l’Association des Acheteurs Publics (AAP) et un juriste, Arnaud Latreche, adjoint au Directeur commande publique et valorisation immobilière du département de la Côte d'Or, ont dressé le portrait robot du nouvel acheteur public.

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Marchés publics : quelles simplifications ? pour qui ?

 

Faire de la commande publique un acte économique, au service d’objectifs sociaux, environnementaux, et d’innovation, c’est la marque de la nouvelle réglementation des marchés publics.
Avec, en conséquence,  la recherche d’une plus grande souplesse dans l’acte d’achat. Les nouveaux textes entendent responsabiliser l’acheteur public, auquel (c’est promis !),  on fera plus confiance. En retour, on attend de lui une approche moins juridique, en tout cas plus uniquement juridique. Est-ce à dire que l’acheteur public est en pleine mutation ? Gardera-il des séquelles de la nouvelle réglementation ? Débat.

Du juridique à l’économique, assiste-t-on à la mutation de l’acheteur public ?

L’économiste : Jean-Lou LEMAINDRE – Président de l’Association des Acheteurs Publics (AAP) L’acte d’achat reste inchangé : « Acheter c’est satisfaire le besoin d’un utilisateur ou d’un usager au meilleur moment, au meilleur coût dans le respect de la réglementation ». Y a-t-il une mutation de l’acheteur public ? Quelle mutation ? Je ne pense pas qu’on puisse parler d’une mutation du juridique vers l’économique, je pense plutôt que l’acheteur se densifie… Il reste un expert juridique (souvenez vous de la définition : l’acheteur doit acheter dans le respect de la réglementation) mais l’économique s’est invité depuis déjà pas mal d’années à la table de l’acheteur et il y est de plus en plus présent.

Le juriste : Arnaud LATRECHE, adjoint au Directeur commande publique et valorisation immobilière du Département de la Côte d’Or -  Je suis d’accord, je ne crois pas qu’il s’agisse véritablement d’une mutation : le droit et la performance économique ne se situent pas au même niveau.

La considération juridique reste indispensable dans l’acte d’achat public. Simplement, elle ne doit pas être la finalité de l’achat, son idéal. Les procédures (réglementaires ou internes) se doivent d’être au service de nos missions. Or, la mission de l’acheteur c’est de satisfaire les besoins du service public, l’intérêt général. Passer le marché, ce n’est que de la procédure au service de la satisfaction des besoins. La fonction juridique doit créer de la valeur ajoutée dans le processus achat : une sorte d’offre juridiquement avantageuse en somme. Il me semble que l’enjeu de l’achat public est de parvenir à envisager la performance de l’achat avant l’idéal juridique.

 Il me semble que l’enjeu de l’achat public est de parvenir à envisager la performance de l’achat avant l’idéal juridique

Et c’est l’affaire de tous : législateur, pouvoir réglementaire, pouvoirs adjudicateurs, et même le juge (1). Le tout dans un contexte budgétaire toujours plus contraint.

L’économiste -  L’achat est un « acte économique » dans tous les sens du terme et pour acheter au meilleur coût : l’analyse du besoin est le seul moyen de satisfaire le besoin réel. Car satisfaire la demande du service demandeur n’est pas gage de satisfaction du besoin réel de la collectivité. Il faut que l’acheteur ait la possibilité et soit capable de faire raisonner le demandeur et de transcrire la demande en termes de fonctionnalités. C’est à dire : Quelle est la fonction réelle que doit remplir mon achat ?

L’acheteur doit s’informer sur les contraintes objectives d’utilisation et raisonner en termes de transversalité afin de déceler les faux achats spécifiques. C’est une phase de communication, voire de négociation, puisqu’il y a deux types de négociation dans l’achat public :

  • la négociation interne avec les utilisateurs ou les usagers, avec les services…
  • et la négociation externe avec les fournisseurs.

Et dans cette négociation externe il y a encore deux types de négociation totalement différents :

  • la négociation avant la signature du contrat ; si le marché est concurrentiel, l’acheteur détient le pouvoir (celui d’acheter chez le concurrent)
  • et la négociation après la signature du contrat où le pouvoir (c’est à dire la capacité à influencer la négociation) est plutôt du côté du « fournisseur », pour la négociation d’avenants par exemple.

L’acheteur doit aussi être en mesure de faire une analyse économique de l’achat, l’analyse Pareto, afin de savoir ce qui pèse lourd en termes de finances : l’acheteur s’apercevra que 20 % en nombre de ses achats représente 80 % de la valeur financière de ses achats. C’est donc ces 20 % qu’il devra gérer de façon fine.
Il devra assurer une veille technologique pour réussir son analyse technico-commerciale : que me propose le marché qui satisfasse mon besoin ?

Pour les fournitures par exemple, il devra aussi pouvoir déterminer quel est le nombre économique de commandes afin que le coût global (coût d’achat + coût de commande + coût de possession) soit le plus faible possible. Il s’apercevra qu’il tend vers un coût moindre pour la collectivité chaque fois que son coût de commande est sensiblement identique à son coût de possession.
Tout cela ne s’invente pas…

Le juriste - Ce qui est certain, c’est que l’acheteur de demain sera davantage « connecté » (carte d’achat permettant des achats en ligne, dématérialisation de la passation et de l’exécution financière avec Chorus Portail).

Faut-il envisager de nouvelles formations ?

Le juriste - Il me semble que le panel des formations qui s’est développé depuis ces dix dernières années accorde déjà une place significative à l’achat public.
En revanche, la spécificité du métier d’acheteur public reste à consolider (pour ne pas dire à créer), et parfois à faire accepter par certains dirigeants et élus : changer le nom du service Marchés en service Achats n’est pas suffisant !

Et puis il ne faut pas oublier que l’acheteur public est protéiforme : il s’agit tout à la fois du ministère de la défense, de la ville de Lyon, de Versailles et de la commune de 10 habitants ! La dimension juridique n’est pas totalement maîtrisée par l’ensemble des acheteurs publics : les formations en la matière restent nécessaires.

Par ailleurs, peut être faudrait-il davantage aborder la thématique « Achat » dans les cursus universitaires en droit de la commande publique ? Et pourquoi pas des modules spécifiques consacrés à la commande publique dans les écoles de commerce et autres cursus universitaires spécialisés achat. On reproche souvent à l’administration ne pas connaître le monde de l’entreprise (et inversement). Le décloisonnement des cursus de formation pourrait également contribuer à ouvrir les portes.

L’économiste - Je ne pense pas qu’il faille envisager de nouvelles formations, mais il faut faire coller celles qui existent déjà à la réalité de l’achat public actuel, à la densification de l’acheteur public.

A l’AAP, nous avons tout un panel de formations par des acheteurs pour des acheteurs, mais nous ne sommes pas les seuls… Notre point fort est sans doute de coller à la réalité du terrain des acheteurs. En effet notre devise reste : « Par des acheteurs – pour des acheteurs ». Mais il ne faut pas que l’acheteur « densifié » rentrant d’une formation soit confronté à une levée de boucliers générée par l’immobilisme dû à la résistance au changement. Toute nouvelle approche de l’acte d’achat devra avoir été mûrement réfléchie et avoir été préalablement validée et appuyée par les élus et/ou la hiérarchie.

L’analyse du besoin et la méthodologie pour passer de la satisfaction de la demande à la satisfaction du besoin ne sont pas innées, elles s’apprennent et des formations spécifiques à l’achat public existent.

Les techniques de négociation, internes et externes, doivent être connues et parfaitement maîtrisées par l’acheteur s’il veut « jouer dans la même cour » que les protagonistes du privé dans la négociation. La négociation s’apprend comme l’histoire ou la géographie jusqu’à devenir un art. On vous apprend les cinq phases d’une négociation :

  •  Introduction : Je gère la relation avec l’Autre ;
  • Consultation : Je lui dis ce que je veux bien lui dire de mes attentes et je tente de cerner les objectifs réels de l’Autre ;
  • Confrontation : Chacun affirme les solutions qui lui conviennent ;
  • Conciliation : Chacun fait un pas vers l’autre pour tenter de trouver un compromis, c’est-à-dire une solution qui préserve tout ou partie des intérêts légitimes de chacun des protagonistes de la négociation ;
  • Conclusion : Rédaction d’un compte rendu et retour à la gestion de la relation pour en finir avec les bribes de stress qui peuvent subsister après la phase de confrontation.

Les techniques de négociation  doivent être connues et parfaitement maîtrisées par l’acheteur s’il veut « jouer dans la même cour » que les protagonistes du privé dans la négociation.

Mais les phases les plus importantes dans une négociation sont celles que vous n’apprenez pas : lorsque nous nous rapprochons des grands négociateurs internationaux, ils nous apprennent que 80 % du résultat de la négociation résident dans la préparation de la négociation et qu’une autre phase capitale c’est l’évaluation de la négociation.

A l’AAP, nous avons un sous-module « comportemental » afin que l’acheteur puisse maîtriser son langage ainsi que son para-langage (langage non verbal) et déchiffrer ceux de ses interlocuteurs. Nous avons aussi un genre de psycho-test qui nous permet de déterminer le profil du stagiaire afin qu’il puisse trouver sa place dans les différentes négociations.

Dans ce type de formation les jeux de rôle sont d’une importance capitale.

L’acheteur public se différencie-t-il encore d’un acheteur privé ?

Le juriste - Une réponse hâtive pourrait tendre vers le « oui ». Mais ce n’est pas tant l’acheteur en lui-même qui est en cause que le processus de contractualisation.

Les techniques d’achat « privé » qui opèrent en amont de la contractualisation (benchmark, sourcing…) peuvent sans difficulté être dupliquées en achat public. La preuve en est avec la consécration du sourçage dans le décret n° 2016-360. Il en va de même s’agissant des pratiques achats se situant pendant l’exécution et en fin de contrat : clause de réexamen, bilan de fin de contrat, évaluation fournisseur…

La différence majeure si situe au niveau du processus de contractualisation : procédures de mise en concurrence, publicité, clauses obligatoires, reporting, égalité de traitement, transparence…font la singularité de l’achat public. Cependant, même au stade la passation du contrat, les différences tendent à s’estomper avec la négociation, dont le champ d’application gagne du terrain (Procédure concurrentielle avec négociation).

Relevons également que dans le cadre de leur réflexion sur la compliance (2),  certaines entreprises privées s’inspirent des règles de l’achat public, notamment l’information des fournisseurs non retenus et la motivation des décisions négatives.

Relations avec les élus/les entreprises, formation, dématérialisation : se dirige-t-on vers un management des achats ?

Le  juriste -  Assurément, je crois que l’on peut véritablement parler de responsabilité sociétale de l’achat public… Les esprits taquins pourraient d’ailleurs relever que là où les politiques publiques peinent à atteindre leurs objectifs, la commande publique est exhorter à la réussite comme si elle était la panacée : emploi, insertion, développement des PME, made in France, limitation de l’empreinte écologique, booster d’innovation… Il est vrai que l’achat peut être un réel levier de la mise en œuvre des politiques publiques…s’il est perçu et manager comme tel par les décideurs !  Or, le degré de maturité de la fonction achat varie d’un pouvoir adjudicateur à l’autre, notamment selon l’enjeu que les achats représentent.

Dans ce management de l’achat, le portage politique et hiérarchique est essentiel, il s’agit d’ailleurs de la condition sine qua non (dans « politique achat » il y a « politique »). Ce n’est qu’à partir des axes et orientations stratégiques arrêtés par les élus et portés par les dirigeants que la fonction achat peut être organisée : quels objectifs, quelle organisation interne, quelle lettre de mission, quelle équipe, quelles formations, quels outils (numériques, progiciels…) ?

Dans le management de l’achat, le portage politique et hiérarchique est essentiel : ce n’est qu’à partir des axes et orientations stratégiques arrêtés par les élus que la fonction achat peut être organisée 

La politique achat, l’approche économique de l’achat, ne se décrètent : pas elles se construisent!

Nouvelles opportunités…et nouveaux risques ? Qu’implique la responsabilisation de l’acheteur public ?

Le juriste - Je serai tenté de répondre qu’il faut faire preuve de bon sens. Mais cela n’est sans doute pas suffisant. Il faut dire que les réglementations successives, nonobstant de réelles simplifications qu’il faut saluer, laissent encore une belle place à la dimension juridique de l’achat.

Ceci étant dit, peut être faudrait-il arrêter de systématiquement mettre en avant les risques à chaque fois qu’une opportunité se présente. Cela peut avoir un effet contre-productif et inciter les acheteurs à ne pas saisir ces opportunités. Un exemple : la possibilité de régulariser des offres qui est une réelle avancée.

Toutefois, l’article 59-V du décret 2016-360 interdit, via la régularisation de modifier les « caractéristiques substantielles » des offres. Dans ses fiches de conseil, dont il faut saluer l’existence, la DAJ donne des exemples de ce qui, selon elle, est ou n’est pas régularisable. L’absence de mémoire serait ainsi non régularisable. Et l’affaire sera entendue pour bon nombre d’acheteur. Pourtant, ne pourrait-on admettre que si un candidat n’a pas transmis son mémoire il peut ne s’agir que d’un simple oubli et que ce mémoire a d’ores et déjà été rédigé ? Le fait de lui laisser un délai très court de quelques minutes pour transmettre ce document existant, est-ce si inimaginable ? N’est-ce pas plus avantageux pour l’acheteur et l’entreprise d’accepter cet ultime rattrapage, même l’idéal juridique de l’offre parfaite dès la remise des offres est égratigné ?

Il me semble donc que la responsabilisation passe par l’apprentissage et le respect de ce qui doit être et par une certaine forme d’innovation et d’audace pour ce tout qui pourrait être.

L’économiste - Nous voyons bien que la tâche de l’acheteur public est immense : qu’il doit donc savoir utiliser les compétences qui sont à sa disposition en interne et en externe et surtout faire partie et alimenter un réseau. Pour cela son premier réflexe doit être d’adhérer à l’Association des Acheteur Publics … abonnement qui sera très vite amorti…

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