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Marchés publics

Comment réussir un achat public ?

Publié le • Par • dans : A la une, Actu juridique, France

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maia-marche-public-UNE-2 © Delphine Herriau

La nouvelle réglementation des marchés publics est entrée en vigueur le 1er avril 2016. Le Directeur des affaires juridiques de Bercy, Jean Maïa, veut convaincre et rassurer les acheteurs publics : "la réforme n'emporte que des assouplissements!"

 

Le dimanche de Pâques 2016, le monde de la commande publique pouvait, enfin, prendre connaissance du décret «Marchés publics». Pris en  application de l’ordonnance du 23 juillet 2015, il constitue en effet la nouvelle « boite à outils » de l’acheteur public.

Quel est l’esprit de la nouvelle réglementation ?

Deux objectifs généraux ont animé le législateur européen, puis le Gouvernement, dans la mise au point de cette réforme des marchés publics (et de la réforme des contrats de concession, qui aboutit concomitamment). Le premier est de permettre une meilleure utilisation de la commande publique au service d’objectifs sociaux, environnementaux et de l’innovation. Le second est de simplifier cette réglementation pour faciliter l’accès aux marchés publics des PME et donner davantage de souplesses aux acheteurs.

Par la réécriture complète de ce droit au plan national, il s’est agi aussi de sécuriser des projets qui, pour certains, se développaient jusqu’ici dans un cadre juridique qui n’était pas parfaitement cohérent avec le droit de l’Union ou, comme dans le cas des contrats de partenariat, dont le bilan de la mise en œuvre avait fait apparaître diverses critiques. Et un accent particulier a été mis par le Gouvernement sur l’objectif de transparence, les bases étant jetées pour le déploiement d’ici 2018 d’une démarche d’open data sur les données essentielles des marchés publics et concessions – dans les limites de l’ordre public et de la protection du secret industriel et commercial.

Pour vous, qu’est-ce qu’un bon achat public ?

Au risque de surprendre, je crois pouvoir dire que la clé d’un achat réussi est moins l’habileté à jongler avec le droit des marchés publics qu’un effort de définition du besoin et une bonne connaissance de l’état de l’offre.  L’achat public est un acte économique au moins autant qu’un acte juridique. La connaissance du droit des marchés publics s’impose certes aux acheteurs s’impose mais c’est précisément un important enjeu de cette réforme que de leur laisser plus de marges de manœuvre pour appréhender la dimension proprement économique de l’acte d’achat et atteindre ainsi les différents objectifs que la commande publique doit permettre de poursuivre, ainsi que tant les directives européennes que le droit national réécrit le font clairement apparaître.

N’assigne-t-on pas trop d’objectifs économiques et sociétaux à la commande publique ?

C’est un débat dont l’intérêt théorique est certain puisque, dans une note de France Stratégie en 2015, Jean Tirole et Stéphane Saussier ayant rappelé qu’il est en toute rigueur « impur » de vouloir assigner à un instrument de politique publique plusieurs objectifs. Mais, en pratique, soyons lucides : nulle part dans le monde, la commande publique n’est regardée comme un simple instrument de minimisation de la dépense publique. Dès lors qu’elle représente de l’ordre de 15 % du PIB, elle emporte par elle-même des enjeux macroéconomiques qui interdisent d’ignorer ses différents impacts, économiques, sociaux, environnementaux, etc..Il me semble que cette réforme aide les acheteurs européens à faire ce que leurs homologues dans le monde font sans complexe. Au demeurant, la recherche de gains achat n’est pas en elle-même contradictoire avec la poursuite d’autres objectifs.

Vos objectifs sont-ils atteints ?

 Il serait sans doute déplacé de ma part de prétendre répondre à cette question. De là où je suis, je trouve cependant un motif à me rassurer en constant que notre pays aura transposé par avance les deux directives marchés publics et la directive « contrats de concessions », ce qui ne sera pas le cas partout en Europe – il faut dire que deux années n’étaient pas de trop pour ce faire. Nous aurons au moins épargné aux parties à ces contrats dans notre pays quelques questions délicates du point de vue de la sécurité juridique et de l’articulation avec le droit de l’Union. Je me réjouis aussi que, selon le choix du Ministre de l’économie, cette réforme ait pu être conduite étape par étape dans le cadre d’une consultation ouverte, ce dont chacun pourra constater qu’elle aura permis d’en améliorer les termes – ce qui ne signifie pas qu’un consensus parfait ait pu être trouvé, ce qui est pour le moins difficile à concevoir en ces matières.

Quels ont été les plus grandes difficultés dans la rédaction du décret ?

 Comme l’on pouvait s’y attendre, les débats ont été passionnés –et passionnants. Mais, heureusement, les axes de travail qui nous étaient assignés étaient clairs, ce qui était la condition pour que le travail aboutisse.

Quels sont les conseils pratiques pourriez-vous donner aux acheteurs pour se l’approprier?

 Je me permettrai de leur recommander la lecture des fiches pratiques que nous mettons en ligne ces jours-ci sur le site de la direction des affaires juridiques afin de les accompagner dans la mise en œuvre de la réforme. Comme toujours, les acheteurs locaux trouveront aussi un appui en termes de conseil auprès de la Cellule d’information juridique des acheteurs publics.

Un point d’attention pour nous tous désormais : comme dans la plupart des autres branches du droit, il nous faut prendre l’habitude de faire une lecture combinée du texte de niveau législatif (l’ordonnance du 23 juillet 2015) et de niveau réglementaire (le décret d’application de l’ordonnance, en date du 25 mars 2016). Ils ont été rédigés selon le même plan, ce qui facilite l’exercice.

La nouvelle réglementation est-elle accessible à tous les acheteurs, y compris les petites collectivités ?

Votre question pourrait se décomposer en autant de sous-questions qu’il y a dans notre pays de types d’acheteurs soumis à la réglementation des marchés publics. Je rappelle que nous comptons 130 000 pouvoirs adjudicateurs en France, soit autant que dans le restant de l’Union européenne. Les acheteurs les plus occasionnels auront, nous en avons bien conscience, besoin d’accompagnement demain comme aujourd’hui, quel qu’ait été le soin pris à annoncer le programme de la réforme dès mars 2014 et à la faire cheminer publiquement. Mais un élément de nature à les rassurer est que, pour l’essentiel, la réforme n’emporte que des assouplissement par rapport à ce qu’ils avaient connu jusqu’ici, ce qui devrait tempérer leurs craintes.

L’objectif de simplification de la commande publique est-il atteint ?

Votre question est trop importante pour recevoir une réponse à l’emporte-pièce. C’est avec le temps que chacun, acheteur ou entreprises candidates, appréciera en profondeur ce qu’il en est – y compris à mesure que la dématérialisation apportera de nouvelles facilités d’échanges entre eux. Dans l’immédiat, ce qui est certain, c’est que le volume des textes applicables a été réduit de manière significative et que de nombreuses souplesses nouvelles s’offrent aux acheteurs.

Le « sourcing » semble en inquiéter plus d’un. Pouvez-vous les rassurer ?

C’est précisément pour remédier à ces inquiétudes que l’article 4 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics dit très précisément ce qui est permis, l’article 5 rappelant, de manière plus générale, que l’acheteur doit bien sûr, dans la phase de préparation de son marché public, veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée. Qui plus est, le décret reprend fidèlement les termes de la directive, ce qui pourra convaincre chacun que c’est bien le législateur européen qui, le premier et par cet élément comme par l’élargissement des possibilités de recours à la négociation, a marqué une confiance nouvelle envers les acheteurs. Il y a bien longtemps que les autorités françaises l’avaient appelé de leurs vœux.

Le risque pénal est-il trop présent, dans la réalité comme dans les esprits ?

C’est un débat dont les termes sont bien connus et qui a été éclairé récemment par les prises de position particulièrement autorisées du Président de la Haute autorité de la transparence de la vie publique, M. Jean-Louis Nadal, et de plusieurs sénateurs dans le sens tant de la clarification du champ d’application de ce délit que du rétablissement de l’élément d’intentionnalité que la jurisprudence a passablement gommé. Il ne m’appartient pas de prendre position sur une question d’opportunité aussi importante mais, du point de vue technique qui est le mien, je puis dire qu’il me semble logique que ce débat reprenne sur des bases nouvelles alors que le nouveau cadre des marchés publics vise à donner plus de marges de manœuvre aux acheteurs. La lutte contre le favoritisme ne souffre aucune forme de faiblesse. Mais la question de la caractérisation de ce délit ne peut manquer de donner lieu à débat alors qu’avec le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, les moyens de prévention et de détection des comportements répréhensibles seront bientôt renforcés.

Comment Dume et MPS vont-ils s’articuler ?

C’est bien la dématérialisation des procédures qui  sera le gage de simplification puisqu’elle va permettre de tendre vers une situation dans laquelle l’entreprise candidate pourra remplir le Dume aussi simplement que le MPS pour se concentrer sur son offre, tandis que l’acheteur recevra automatiquement des attestations fiables et actualisées sur la situation de l’entreprise.

Que répondez-vous aux avocats qui vous reprochent d’avoir « sur transposé » la directive en incluant leur prestation dans le champ du décret ?

Techniquement, le terme de surtransposition est impropre car, ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat en rejetant le recours des avocats contre l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur ce point, la directive laissait aux Etats membres la possibilité de régir ces contrats. Et, en droit, je ne puis que rappeler que les principes de liberté d’accès à la commande publique, de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats sont de nature constitutionnelle et que, comme l’a déjà jugé à plusieurs reprises le Conseil d’Etat, il n’y a pas d’incompatibilité entre les règles de la commande publique et celles régissant cette profession. Les règles retenues, au demeurant légères, se bornent à permettre aux acheteurs de les faire vivre dans ce champ comme dans les autres.

L’open data et la dématérialisation prennent une place importante dans le décret. Mais les objectifs de dématérialisation sont-ils atteignables d’ici 2018 ?

Il est bien évident que cet objectif appelle, dans le cadre juridique qui vient d’être établi, un effort de mobilisation collectif. Pour y aider, ainsi que le Ministre de l’économie l’avait souhaité en lançant une consultation publique sur ce projet, nous travaillons de manière concertée et à la faveur d’expérimentations en cours à un plan national de dématérialisation des marchés publics qui permette à chacun de disposer d’un ensemble de lignes directrices en ce domaine. Mais n’ayons aucun doute sur le fait que la commande publique ne restera pas à part de la transformation numérique de l’action publique.

Quelles sont les prochaines étapes vers le grand « code de la commande publique » ?

Un article d’habilitation à  faire ce code figure, ainsi que l’a souhaité le Ministre de l’économie, dans le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique que le Ministre des finances vient de présenter en conseil des ministres. Avec l’espoir que le Parlement souscrive à cette perspective qui lui avait été présentée en 2014 comme l’étape devant suivre le travail de transposition, nous engageons dès à présent des travaux avec la Commission supérieure de codification pour l’établissement de ce code à  droit constant.

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