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[BILLET] Contentieux

Le droit souple devant le Conseil d’Etat

Publié le • Par • dans : Billets juridiques, France

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Conseil d'Etat © La Gazette des communes

C'est une avancée remarquable : la plus haute juridiction administrative a accepté d'être saisie de recours en annulation contre des actes de « droit souple ».

 

La section du rapport et des études du Conseil d’Etat avait prôné, dans son étude annuelle de 2013, un recours plus fréquent au « droit souple ». Une traduction réfléchie de « soft law » (bien plus adaptée que « droit doux » !), qui décrit ce type de règles, considérées comme un mode d’action des personnes publiques prometteur et efficace, car issu de la pratique des opérateurs. Sans véritablement créer d’obligation juridique ni accorder de nouveaux droits aux usagers, l’administration peut utiliser des instruments de communication pour influencer ou dissuader les acteurs, émettre des prises de position ou des recommandations qui n’ont pas de valeur obligatoire. Mais qui vont, dans les faits, être écoutées et suivies d’effets.

Influences

Le droit souple est particulièrement présent dans les instruments de programmation territoriaux en matière d’environnement, d’aménagement et de santé. Il existe aussi dans ce qui touche à la commande publique, à l’instar des cahiers des clauses administratives générales applicables aux contrats. Et dans leurs relations avec l’Etat, les collectivités territoriales ont de plus en plus recours au droit souple à travers les contrats de plan.

Dans deux cas (Conseil d’Etat, 21 mars 2016, req. n°36808 et 390023), le Conseil d’État a accepté d’être saisi de recours contre des actes de droit souple. La première affaire concernait des communiqués de presse de l’Autorité des marchés financiers invitant les investisseurs à la vigilance à propos de placements immobiliers. La seconde était relative à l’exécution de la décision par laquelle l’Autorité de la concurrence avait autorisé le rachat du bouquet de chaînes TPS sous certaines conditions.

Il s’agit bien de droit souple : ni le communiqué de presse de l’Autorité des marchés financiers ni la prise de position de l’Autorité de la concurrence ne créaient de droit ou d’obligation juridique pour quiconque. Mais ces actes de communication et prises de position, par leur publicité et la qualité de leurs auteurs, influencent les acteurs du marché.

Effets notables

De tels actes n’étaient jusqu’alors pas susceptibles de recours juridictionnels dès lors qu’ils n’ont aucun effet juridique. Le Conseil d’État vient cependant de juger que ces actes sont susceptibles de recours en annulation.

Tout d’abord, conformément à une jurisprudence antérieure, lorsqu’il s’agit d’avis, de recommandations, de mises en garde et de prises de position qui pourraient justifier par la suite des sanctions de la part des autorités.

Ensuite, et sur ce point de manière novatrice, lorsque l’acte contesté est de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou lorsqu’il a pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s’adresse.

Avec ces deux arrêts, le Conseil d’Etat donne vie, au contentieux, au droit souple. Une façon de renforcer une approche « pragmatique » du droit, plus proche des réalités techniques et issu de la pratique…

Mais qui reste tout autant sous le contrôle du juge !

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