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Nouvelle réglementation des marchés publics

Décret « Marchés publics » : ce qu’il faut retenir

Publié le • Par • dans : A la une, Actu juridique, France

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Avocat - Lexcase Avocat - Lexcase © RA

Le décret « marchés publics » a été publié le 27 mars 2016 au Journal officiel et entre en vigueur... le 1er avril ! Le point sur les principales mesures , avec Raphaël Apelbaum, avocat associé chez Lexcase avocats.

 

C’est un texte que les acheteurs attendaient depuis longtemps. Le décret « Marchés publics » a été publié au journal officiel du 27 mars 2016. Le texte a été modifié suite à son passage après le conseil des ministres (articles 15, 59 et 62 notamment), mais il reste très proche de la version  qui avait fuitée après son passage en Conseil d’Etat. Composé de 189 articles au total, le décret entre en vigueur dès le 1er avril prochain, en application de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Certaines des nouveautés proposées par le texte doivent néanmoins être considérées avec précaution par les acheteurs.

Lire aussi notre dossier juridique :
La nouvelle réglementation des marchés publics

Sourçage

L’article 4 du décret remplace le terme initialement prévu de « sourçage » par celui « d’études et échanges préalables avec un opérateur ». Sur ce point, « le décret ne fait que clarifier des pratiques de jurisprudence, mais il est louable de les mentionner, car ces méthodes sont encore trop peu utilisées par les acheteurs » explique Raphaël Apelbaum, avocat associé chez Lexcase avocats.

Négociation des procédures en Mapa

A présent, l’article 27 prévoit que, dans le cadre d’une procédure adaptée, l’acheteur puisse attribuer un marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué au préalable qu’il se réserve la possibilité de le faire. « Ici, il y a deux règles. Si l’acheteur souhaite ne pas négocier, il doit l’indiquer explicitement dans les documents du marché. Mais que faire s’il a prévu de le faire malgré tout ? Les textes ne le précisent pas. Dans le doute, je conseille d’indiquer aussi par écrit que l’on souhaite négocier » détaille l’avocat.

Variantes

L’utilisation de variantes était déjà autorisée dans le cadre des procédures adaptées (ou Mapa).Toutefois, la rédaction du nouveau décret peut porter à confusion. Dans le troisième paragraphe, l’article 58 précise que, dans le cadre d’une procédure formalisée, l’acheteur doit mentionner les « exigences minimales » que les variantes doivent respecter. Ce n’est pas le cas toutefois pour les marchés à procédures adaptées (Mapa). « Il y a ici une faiblesse de rédaction. Les acheteurs doivent être vigilants et préciser ces exigences minimales, y compris dans les Mapa » conseille l’expert.

Critères d’attribution des offres

Un temps supprimés des textes, les critères d’attribution tels que l’accessibilité, l’innovation, la biodiversité, ou encore le respect du bien-être animal sont désormais inscrits dans l’article 62.« L’un des principaux critères qu’il faut retenir, c’est celui du coût global d’un produit, qui permet de tenir compte du prix d’un achat pendant tout son cycle de vie » détaille Raphaël Apelbaum.

Régularisation des offres

L’article 60 donne de nouvelles précisions à l’acheteur pour détecter les offres anormalement basses. Les textes font l’inventaire d’un certain nombre d’indicateurs, pouvant permettre de détecter une offre non conforme, ce qui est relativement neuf. « C’est une bonne chose, car l’on sait désormais que le simple calcul mathématique ne suffit plus à détecter une offre anormalement basse » explique le juriste. Un écueil toutefois : le décret ne mentionne pas les garanties d’exécution du marché, critère qui pouvait jusqu’à présent permettre de valider une offre auprès du juge administratif.

Rejet d’une candidature

Dans le cadre d’une procédure formalisée, l’article 99 explique que le candidat doit être tenu informé immédiatement des motifs du rejet de sa candidature ou de son offre. « La formulation motifs de rejets » est trop large. Elle soulève plus de réponses qu’elle n’en apporte. Dans le doute, je conseille à l’acheteur d’être le plus détaillé possible », explique Raphaël Apelbaum. Enfin, dans le cadre d’un Mapa, le décret oblige l’acheteur à (i) informer simplement du rejet de l’offre ou de la candidature, (ii) sans donner de motifs simples ou détaillés ou autres informations. C’est seulement sur demande de l’opérateur que l’acheteur doit communiquer les motifs de rejet sous un délai de quinze jours. Seulement, en Mapa, rien n’oblige l’acheteur à attendre quinze jours avant la signature du contrat de marché : « Cela risque d’être une source de contentieux, car nous allons à l’encontre du droit européen et du principe d’un droit au recours effectif accordé à tout opérateur », détaille Raphaël Apelbaum.

Dume

L’article 49 du décret ne rend pas obligatoire l’utilisation du document unique de marché européen (Dume) au 1er avril  pour les acheteurs des collectivités, toutefois il précise que ceux-ci ne pourront pas refuser une candidature déposée par Dume imprimé. Enfin, en ce qui concerne la dématérialisation des marchés publics, l’acheteur est tenu d’accepter, à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d’achats, et à partir du 1er avril 2018 pour les autres, les candidatures effectuées via Dume électronique.  

Marchés globaux de performance

Le décret réaffirme que les marchés globaux de performance ne se limitent pas au seul cadre des travaux publics (article 92). « C’est important, car cela va à l’encontre des idées reçues » détaille Raphaël Apelbaum. En outre, le texte rappelle que les critères relatifs aux objectifs de performance sont ceux prévus par l’ordonnance de juillet 2015. Celle-ci comprend entre autres le critère de la qualité des services, et celui de l’efficacité énergétique. « Les marchés globaux de performance ont un champ d’application très large qui n’est pas du tout altéré par le décret. Dans ce cadre, les marchés globaux sont une dérogation importante à l’allotissement ».

Marchés à bon de commande

Dans le nouveau décret, l’unification des marchés fractionnés est réalisée sous la dénomination « accords-cadres », dont font désormais partie les marchés à bon de commande. Une clarification de vocable voulu notamment par la transposition des textes du droit européen.

Marchés de services juridiques

L’article 29 précise que les marchés de services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat et de consultation juridique fournis par un avocat ne sont pas soumis aux règles de mise en concurrence et de publicité. L’acheteur définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché public. « La confirmation de cette liberté de procédure enlève un flou juridique pour les collectivités territoriales, qui avaient déjà recours à ce type de démarche » confirme Raphaël Apelbaum. Attention néanmoins, car une trop grande part de liberté de consultation peut aussi donner lieu à des risques de contentieux.

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