En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l'utilisation de cookies pour vous proposer des services et offres adaptés à vos centres d'intérêt. OK En savoir plus X
Déposez votre CV Fournisseurs du secteur public

Logo Gazette.fr

 

Réagir

Juridique

Le nouveau régime des concessions en 5 questions

Publié le • Par • dans : Actu juridique, France

0

Commentaire

Réagir

Signature de contrat © Phovoir

Coup sur coup, sont parus au Journal officiel l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016, pris pour son application . Tour d’horizon de ces textes et réaction « à chaud » du cabinet AdDen avocats.

Philippe Proot

Philippe Proot, avocat à la cour - AdDen avocats

 

Pourquoi de nouveaux textes ? La justification est d’abord – comme souvent – la nécessité pour la France d’adapter sa législation afin de pleinement respecter le droit européen et ses évolutions.

En effet, le 26 février 2014, l’Union européenne a adopté trois nouvelles directives en matière de marchés publics et de concessions, afin de remplacer les précédentes datant de 2004. Et, pour la première fois, non seulement elle a consacré une directive spécifique aux seules concessions (2014/23/UE), mais elle a également réglementé les concessions portant sur la gestion d’activités de services et plus seulement celles portant sur la réalisation de travaux.

Le droit français connaît de longue date le mécanisme des concessions (de service public et/ou de travaux publics), mais il ne réglementait précisément que celles portant sur la gestion d’un service public (avec les conventions de délégation de service public, dont le régime, issu de la fameuse « loi Sapin » du 29 janvier 1993, avait été reproduit au code général des collectivités territoriales) et celles portant sur des travaux (dont le régime avait été revisité par une ordonnance du 15 juillet 2009), cependant qu’il ignorait totalement le cas des concessions de services ne portant pas sur la gestion d’un service public. L’adaptation était donc nécessaire.

Parallèlement à la transposition des deux nouvelles directives 2014/24/UE et 2014/25/UE relatives à la passation des marchés publics par l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et son futur décret d’application, il a donc été adopté une ordonnance et un décret pour transposer la directive « concessions », les textes de 1993 et 2009 étant par ailleurs abrogés. Des arrêtés ministériels devront cependant encore être pris pour préciser certains points.

Qu’est-ce qu’une concession, exactement ?

Une concession est un contrat qui permet à une collectivité publique de confier à un tiers l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

Elle se distingue donc du marché public, qui peut avoir le même objet mais dans lequel la rémunération provient de la collectivité, qui assume donc le risque économique.

Concrètement, pour qu’il y ait concession, il faut – dit le texte – que la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne soit pas purement négligeable. Le concessionnaire est regardé comme assumant le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service.

A partir de là, tous les contrats qui répondent à cette définition se voient appliquer le nouveau régime de passation et d’exécution, y compris ceux ayant un objet spécifique (concession d’aménagement, concession d’énergie hydraulique…).

Que devient la délégation de service public ?

Le droit européen ignore la notion française de service public et, dès lors, ne réserve pas véritablement de sort particulier aux concessions de services portant sur la délégation de la gestion d’un service public. Toutefois, rien n’interdisait à la France de préserver les acquis de la loi Sapin dès lors que, par ailleurs, elle transposait correctement la directive. Et c’est le choix qui a été fait puisque l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales a été réécrit pour désormais énoncer qu’une délégation de service public (DSP) est un contrat de concession au sens de l’ordonnance du 29 janvier 2016 confiant la gestion d’un service public (avec transfert du risque et d’un droit d’exploitation).

Au-delà, les obligations procédurales propres à la DSP sont maintenues et, pour certaines, étendues à toutes les concessions : délibération sur le principe de la délégation de service public local après avis de la commission consultative des services publics locaux ; ouverture des plis contenant les candidatures ou les offres par une commission élue au sein de l’assemblée délibérante et dressant la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties et notamment de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ; approbation du choix de l’entreprise et des avenants par l’assemblée délibérante…).

La notion de délégation de service public n’est toutefois maintenue que pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics ; les autres personnes publiques (à commencer par l’Etat) qui entendraient concéder la gestion d’un service public concluront donc une concession de services qui ne s’appellera pas DSP.

Le maintien de la notion de DSP, s’il se justifie politiquement, est néanmoins source d’insécurité juridique puisque, dans le cas d’une concession portant sur la gestion d’un service, il faudra précisément déterminer si l’on est ou non en présence d’un service public ; et donc d’une DSP impliquant le respect de règles supplémentaires (telles que la délibération sur le principe en début de procédure).

Et la concession d’aménagement ?

La concession d’aménagement est pareillement maintenue avec certains traits propres, de fond (clauses obligatoires…) comme de procédure (intervention d’une commission…). Pour le reste, il est renvoyé aux nouvelles règles sur les concessions. L’avantage est ici que le déroulement de la procédure est enfin clair.

Quelles particularités notables du nouveau régime ?

Les règles sont évidemment beaucoup plus nombreuses et précises que celles qui existaient antérieurement ; certaines d’entre elles ne sont d’ailleurs pas sans rappeler le code des marchés publics de 2006. Néanmoins, elles restent heureusement relativement concises et empreintes de souplesse, préservant notamment la possibilité d’une négociation des offres.

Il existe par ailleurs deux procédures : celle applicable aux concessions dépassant le seuil européen (à paraître au Journal officiel) et celle, simplifiée, applicable aux concessions d’un montant inférieur ou qui, quel que soit leur montant, interviennent en matière d’eau potable, transport de voyageurs ou services sociaux ou spécifiques.

Certaines innovations sont appréciables : la possibilité de constituer des groupements d’autorités concédantes ou encore la définition précise des – désormais – nombreux cas permettant de modifier un contrat de concession en cours d’exécution sans nouvelle procédure de mise en concurrence.

Quelles modalités d’entrée en vigueur et d’application ?

Pour l’essentiel, les nouvelles règles (ordonnance et décret) entreront en vigueur le 1er avril 2016 et elles s’appliqueront aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de cette date. Les règles relatives à la modification des concessions s’appliqueront néanmoins aux contrats déjà conclus ou en cours d’attribution avant le 1er avril 2016.

Haut de page

0

Commentaire

Réagir
Publicité
Publicité

Télécharger
l'appli!

En savoir plus

Formations d’experts

0 Commentaire

Ajouter un commentaire
  1. Ajouter un commentaire

      Votre e-mail ne sera pas visible

    Conformément à la loi "Informatique et libertés" du 6 janvier 1978, vous pouvez accéder aux informations vous concernant, les rectifier ou vous opposer à leur traitement et à leur transmission éventuelle à des tiers en écrivant à : Groupe Moniteur - 17, rue d'Uzès 75018 Paris cedex 02 ou en cliquant ici.