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Commande publique

Achat public : « Au nom de la transparence, on impose beaucoup de choses aux collectivités »

Publié le • Par • dans : Actu juridique, France

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chantal-brunet-UNE © Association des acheteurs publics

Malgré les récentes modifications du projet de décret "marchés publics" apportées par Bercy, l’association des acheteurs publics (AAP) met en garde les acheteurs  face à l’article 56 du projet de décret concernant la régularisation des offres dans les marchés publics. A l'image du futur projet de décret, celui-ci reste encore trop flou et imprécis, explique Chantal Brunet, secrétaire de l'AAP

 

Pourquoi l’article 56 du projet de décret Marchés publics retient-il votre attention  ?

L’article 56 introduit de nouvelles dispositions concernant la régularisation dans les marchés publics. Bien entendu, ce nouvel article est pavé de bonnes intentions, mais dans les faits, il complexifie plus qu’il ne simplifie le travail de l’acheteur.

La définition d’une offre irrégulière est encore bien trop floue : il faut que le décret précise davantage ce qui est régularisable, et ce qui ne l’est pas. Par exemple, est-ce que la régularisation d’un candidat doit seulement s’effectuer au sein d’une simple procédure formelle, ou au-delà ? Pour le candidat qui n’a pas signé l’acte d’engagement en lui-même, c’est une régularisation qui va de soi, et qui va dans le sens de ce que préconisait déjà la mission d’information du Sénat.

Autre exemple, celui de l’erreur matérielle dans le bordereau de prix : c’est une erreur du candidat qui reste assez courante, et non préjudiciable pour le marché. Mais s’il faut régulariser un candidat qui a volontairement omis de joindre un mémoire technique, alors il y a un sérieux problème. Comment permettre la régularisation d’une telle offre sans créer une rupture d’égalité de traitement avec les autres candidats qui ont, eux, respecté la législation ? Ce serait un vrai dilemme.

Cela signifie-t-il que, sur le terrain, les acheteurs vont devoir s’adapter ?

Si l’on ne clarifie pas le texte, il y a des chances pour que les petites collectivités continuent à faire comme bon leur semble, faute de précision.

Pour le moment, les textes réglementaires dont disposent les collectivités sur ce sujet, ce sont les propres règlements que celles-ci ont établi. Et ils s’avèrent très utiles en cas de contentieux..!

De la même façon, le projet de décret nous dit que la régularisation d’une offre ne peut aboutir à modifier les caractéristiques « substantielles » de cette offre. Mais que doit-on entendre par ce terme ? En pratique, c’est un terme qui va être source de divergences et de contentieux entre les deux parties. En mettant en œuvre cette définition floue, on prend le risque d’inciter les acheteurs à ne pas faire preuve de souplesse auprès des candidats.

Enfin, si l’offre est régularisée, il faudra en informer tous les candidats, au risque d’augmenter considérablement la charge de travail des services d’achats.

Bien entendu, les collectivités vont devoir s’adapter, mais la tâche semble immense pour les petites collectivités. Quand pour un marché en procédure adaptée de plus de 25 000 euros, pas moins de vingt étapes sont nécessaires, on se demande s’il faut encore alourdir les procédures !

 Vous dites que cet article est un « miroir » du projet de décret…

Oui, à vrai dire, il y a plusieurs articles qui pourraient tenir ce rôle. Ce que j’entends par « effet miroir », c’est ce paradoxe de simplification. Au nom de la transparence des procédures, on impose beaucoup de choses aux collectivités.

Demander à l’acheteur d’informer les candidats en cas de régularisation d’une offre bénéficie plus à l’entreprise qu’à l’acheteur, qui reste en attente de précisions. Va-t-on aller jusqu’à devoir mettre en ligne certaines copies du dossier ? Pour le moment, on ne sait pas ce que la Direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) va prendre en compte.

Sous les termes « d’open data » et de transparence des procédures, ne s’expose t-on pas à des risques de contentieux ? Jusqu’à présent, la publication des listes des candidats suffisait amplement à prouver la transparence de la procédure, en tout cas du côté de l’acheteur.

Les contraintes auxquelles vont devoir se heurter les petites collectivités face à ces objectifs de transparence sont réelles. Selon moi, il est par exemple essentiel que l’obligation de diffuser les avis d’attribution de marché sur un support payant soit supprimée, au risque que cela porte préjudice aux budgets des collectivités les moins bien loties financièrement.

Article 56 du projet de décret « Marchés publics » – Version du 5 novembre 2015, soumise depuis à consultation

I. – L’acheteur vérifie que les offres sont régulières, acceptables et appropriées.

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.
Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation.

II. − Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

III. – Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

IV. – Lorsque l’acheteur autorise les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres, il en informe les autres soumissionnaires.
La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.

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  1. 1. Vincentelli Marc 04/02/2016, 10h26

    Encore une usine à gaz ! et une source supplémentaire de contentieux. La recherche du graal de la transparence est un leurre.
    Autoriser la régularisation d'une offre irrégulière et/ou la rectification d'une erreur qui ne modifie pas le classement sans avoir à en informer les candidats non concernés est suffisant.

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