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[Tribune] Commande publique

La fin du montage « aller-retour » dans la commande publique

Publié le • Par • dans : France, Tribune

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L’ordonnance du 23 juillet 2015 apporte une certaine clarté dans le brouillard que constituait la catégorie des contrats globaux de la commande publique. Patrick Picard, docteur en droit public, spécialisé dans l'utilisation des contrats globaux, explique pourquoi.

Patrick Picard

Patrick Picard, Docteur en droit public, spécialisé dans l'utilisation des contrats globaux

 

L’adoption de l’ ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics aurait pu être vue comme un énième épisode dans l’évolution incessante des textes intéressant le droit des marchés publics. Bien qu’il ne s’agisse que d’une étape, d’un mouvement plus vaste qui devra nécessairement aboutir à l’apparition d’un Code de la commande publique, cette ordonnance oriente encore le droit des marchés publics vers plus d’unité et de clarté.

La suppression des « montages aller-retour » par l’article 101 de ladite ordonnance, interdisant qu’une autorisation d’occupation temporaire et qu’un bail emphytéotique administratif aient pour objet « l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation », constitue un premier pas vers la clarification de la catégorie des contrats globaux de la commande publique, afin que soit atteint l’objectif principal de cette réforme : une bonne et juste utilisation par les acteurs publics de ces outils.

En effet, le principal reproche qui a été fait à ce montage juridique, et à juste titre, n’était pas tant lié à sa structure, mais à l’utilisation qui en a été fait, car il permettait un contournement important des contraintes liées aux règles traditionnelles de la commande publique.

Ainsi l’État et les collectivités locales se sont engouffrés dans cette voie permettant de délivrer un titre d’occupation en contrepartie de la réalisation d’un ouvrage, et surtout son préfinancement, par un partenaire privé.

Au-delà du phénomène de désengagement que cela manifestait, le manque de préparation et de vision à long terme des personnes publiques ont engendré d’importantes dérives budgétaires en particulier (ce que les rapports annuels successifs de la Cour des comptes notamment ont relevé) et auraient pu causer d’importants rebondissements juridiques, puisque le spectre d’une requalification en marché public planait sans cesse au-dessus de ces montages.

Ainsi l’ordonnance du 23 juillet 2015 apporte une certaine clarté dans le brouillard que constituait la catégorie des contrats globaux de la commande publique, puisqu’elle circonscrit chaque type de contrat à leur vocation première.
Ainsi les baux emphytéotiques administratifs et les autorisations d’occupation temporaire (BEA) ne pourront plus servir de faire-valoir en vue de la réalisation d’une opération immobilière qui devrait normalement relever d’une formule contractuelle classique et encadrée, certains diront contraignante.

Cela peut paraître paradoxal de se féliciter d’une telle évolution pour autant, les exemples de « fiascos » liés à l’utilisation de montages « aller-retour » ne manquent pas de domaines, manifestant le manque de préparation des personnes publiques – des collectivités territoriales notamment – ainsi que leur dangereux intérêt pour le préfinancement privé.
Qu’il s’agisse de BEA hospitaliers (rappelons que le contrat de partenariat, basé sur un BEA, pour la réalisation du Centre Hospitalier Sud Francilien sera résilié à la fin de l’année 2015) ou universitaires par exemple, les critiques ne manquent pas concernant les dérives financières liées à un manque de préparation lors de l’élaboration des projets, ainsi que d’implication dans leur exécution.

Le risque de dérives financières avait été, en partie, réglé par les trois arrêtés en date du 16 décembre 2010, respectivement relatifs à « l’instruction budgétaire et comptable » applicable aux communes, aux départements et régions, puisqu’il a engendré l’inscription du montant des partenariats public-privé en tant que dette.

Cela n’avait pas manqué de freiner le recours au contrat de partenariat public-privé. Il manquait cependant une réelle clarification d’un droit de la commande publique devenu dense et complexe.

La fin des montages « aller-retour » n’est qu’une étape d’un long chemin.

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