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Commande publique

« Le marché de partenariat est un contrat à la carte »

Publié le • Par • dans : Actu juridique, France

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Me Philippe Delelis, avocat associé chez Jones Day. Me Philippe Delelis, avocat associé chez Jones Day. © Jones Day

Annoncé comme une grande nouveauté de l'ordonnance du 23 juillet 2015, le marché de partenariat est, selon Me Philippe Delelis, avocat associé au cabinet Jones Day, un outil pouvant répondre à certains besoins des collectivités territoriales.

 
 

Quel est votre avis sur le marché de partenariat, nouvel outil de la commande publique ?

Le marché de partenariat peut être défini comme un contrat à la carte. Il comporte plus d’options que le contrat de partenariat. Et peut répondre plus précisément aux solutions recherchées par les personnes publiques. La rédaction de l’ordonnance du 23 juillet (1) propose un déroulé assez simple, et la compréhension pour l’utilisateur est plus aisée. Les recours contentieux seront plus difficiles à exercer, car l’amélioration de la rédaction permet d’optimiser la sécurité juridique de cet outil de la commande publique.

Lire aussi : Ordonnance marchés publics : une réforme en profondeur – décryptage

Justement, la notion de « complexité » n’est plus présente dans les critères de recours au marché de partenariat, est-ce une bonne chose pour la personne publique ?

La notion de « complexité » nécessaire pour justifier le recours à un partenariat public privé pouvait être appréciée de manière différente par les juridictions administratives, malgré les éléments contenus dans les rapports préalables, suffisamment « normés », pour présenter des éléments précis aux juges. Maintenant, pour contester le recours à un marché de partenariat, le requérant devra démontrer l’erreur manifeste d’appréciation du bilan devant les tribunaux. La pratique nous indiquera si c’est une amélioration.

La mutualisation des projets afin de réaliser un marché de partenariat est dorénavant possible pour les collectivités territoriales. Est-ce une meilleure solution, pour les collectivités, que le groupement d’achats ?

Je suis très réservé, à titre personnel, sur l’utilité pour les collectivités, d’avoir recours à la mutualisation des contrats (pas des structures). Je pense que ce principe répond plutôt aux grands projets étatiques, car ainsi, la mutualisation ne sera pas en concurrence avec le groupement d’achats qui répond à un autre besoin. Je pense que le recours à la mutualisation se fera au cas par cas pour les projets des collectivités.

L’entrée minoritaire des personnes publiques dans le capital d’une société de projet est-elle une solution pour améliorer la gouvernance des partenariats publics privés ?

Cette nouveauté existait déjà sous une autre forme avec l’ordonnance de 2004. Dans les grands projets étatiques, la Caisse des Dépôts et consignations représentait l’État dans la société de projet (exemple : le projet « Balard » du ministère de la Défense nationale). Il est intéressant pour les personnes publiques d’être présent dans les domaines où s’exercent de fortes pressions politiques, comme c’est le cas pour les marchés de gestion de l’eau. Cependant, il faut savoir que ce choix mobilise des capitaux et entraîne des responsabilités.

Les montages « allers-retours » sont supprimés du marché de partenariat. Cette pratique est redoutée par les personnes publiques, pourquoi ?

Premièrement, pour ne pas craindre ce type de montage, il suffit de ne pas y avoir recours ! Cette pratique était très utilisée dans les années 90, notamment dans le cadre de la construction des commissariats et des casernements de gendarmerie. Pour vulgariser cette pratique, l’intérêt résidait pour une personne publique, à mettre à disposition « gratuitement » un terrain au partenaire privé, qui s’occupait de l’aménagement et de la construction du bâtiment. En contrepartie, la personne publique lui versait un loyer sur une durée déterminée. Le Conseil d’État s’est d’ailleurs exprimé dans un avis en 1995 sur ce sujet, afin d’encadrer les montages « allers-retours ». Ces montages répondaient à une logique précise, utile au cas par cas, mais qui prennent fin avec l’ordonnance de juillet 2015.

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