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Ordonnance marchés publics : une réforme en profondeur – décryptage

Publié le • Par • dans : A la une, Actu juridique, France

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Cette fois, c’est fait ! L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, qui fixe les fondations de la nouvelle réglementation des marchés publics, vient d’être publiée au Journal officiel du 24 juillet 2015. Jérôme Michon, Professeur en droit des marchés publics à l’ESTP, souligne les incidences et originalités les plus importantes de cette ordonnance, que les praticiens des collectivités locales devront appliquer en 2016.

Jérôme Michon © Delphine Herriau

Jérôme Michon, Professeur en droit des marchés publics à l’ESTP

 

La transposition des directives européennes adoptées en 2014 a rendu nécessaire la réécriture de la réglementation française des marchés publics. Au lieu d’opter pour un toilettage de l’actuel décret portant code des marchés publics et de l’ordonnance du 6 juin 2005 (relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics), les pouvoirs publics ont décidé de repartir d’une feuille blanche.

Oubliés les numéros d’articles, connus par les praticiens français et maintenus, de réformes en réformes, depuis 2001 ! Désormais, il va falloir jongler avec une centaine d’articles et des textes d’application d’origine réglementaire qui seront adoptés d’ici la fin de l’année ou début 2016.

L’ensemble du dispositif entrera en application courant du premier trimestre 2016. La nouvelle ordonnance  n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, ne prévoit pas de date d’entrée en vigueur. Elle laisse aux textes réglementaires la tâche de la fixer. Quoi qu’il en soit, celle-ci interviendra au plus tard en avril 2016.

Les points essentiels

Les 20 points clés du projet d’ordonnance que nous avions relevés il y a quelques semaines, sont confirmés par le texte final, publié au Journal officiel du 24 juillet 2015 (cf. notre analyse publiée le 24 juin 2015).

On peut attirer l’attention sur les faits suivants.

Champ d’application

Tous les pouvoirs adjudicateurs soumis pour l’instant au Code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005, sont désormais soumis à des principes juridiques communs, que le pouvoir réglementaire viendra préciser. Et sont mêmes concernés, les structures complètement privées, qui n’entreraient pas dans la définition d’un « pouvoir adjudicateur », qui bénéficieraient d’une subvention à plus de 50 % émanant précisément d’une structure soumise aux marchés publics. Le besoin ainsi subventionné suppose la passation d’un marché public, même si la structure gérant l’acte d’achat est complètement privée et hors du champ de la notion « pouvoir adjudicateur ».

Sous-traitance

La sous-traitance peut être limitée par le pouvoir adjudicateur quant à son étendue, contrairement à aujourd’hui, où seule la sous-traitance totale est interdite (la sous-traitance d’éléments essentiels du marché pourra être proscrite par l’acheteur).

Protectionnisme européen

Les acheteurs peuvent prévoir des critères ou restrictions fondés sur l’origine des produits ou la nationalité des candidats, si ces derniers viennent de pays où aucune réciprocité des grands principes européens de la commande publique n’existe (sorte de clause de protectionnisme). C’est la première fois, dans le droit français des marchés publics, qu’un tel protectionnisme est consacré, mais en pratique, il va au moins jusqu’aux frontières européennes.

Allotissement

L’allotissement demeure obligatoire, sauf exceptions justifiées, mais les « marchés globaux » sont consacrés sous conditions : par exemple, les marchés de conception-réalisation sont possibles, même dans l’hypothèse où la loi Mop s’appliquerait, mais il faut un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

Groupement de commande et centrales d’achats

Des pouvoirs adjudicateurs d’autres pays européens peuvent intégrer des groupements de commande Français, et des acheteurs Français peuvent recourir à des centrales d’achats situées dans d’autres pays européens ; des entités communes transnationales peuvent même être créées.

Interdiction de soumissionner

Un pouvoir adjudicateur pourra écarter d’office l’offre d’une entreprise qui n’aura pas donné satisfaction dans un précédent marché, au point que celui-ci a été résilié et des dommages et intérêts ont dû être versés (la prescription de l’exclusion est de trois années).

Marchés de partenariat

Concernant les « marchés de partenariat », une évaluation préalable de l’intérêt de ce montage contractuel par rapport aux marchés publics classiques, devra être démontrée par l’acheteur.

Finie, la procédure du concours de maîtrise d’oeuvre !

Décidément, la sensibilité de nos maîtres d’œuvre (parmi lesquels on pense tout particulièrement aux architectes), risque d’être exacerbée. La « procédure des concours de maîtrise d’œuvre » semble poser des problèmes existentiels, alors qu’elle n’en avait pas posée jusqu’à présent dans les versions successives du Code des marchés publics, depuis plus de quinze ans : pas un mot sur les concours dans le projet initial de l’ordonnance qui avait été mis en ligne par le Ministère de l’économie ; puis sous la pression des architectes, intégration de cette procédure de concours dans une énième version du projet d’ordonnance, dont celle transmise au Conseil d’Etat que la Gazette a diffusé sur son site Internet.

Un objet non identifié

L’article 4-II de cette version affirmait que « le concours est une procédure par laquelle l’acheteur choisit, … etc. ». Il s’agissait donc bien d’une « procédure » à part entière.

Mais finalement, dans la version définitivement publiée au Journal officiel : exit l’article 4-II.Pas un mot d’une telle « procédure » dans l’article 42 de l’ordonnance qui liste de manière exhaustive les procédures pouvant être désormais utilisées en marché public.

Seule la section 2 de l’article 8 de l’ordonnance signale l’existence des concours, quasiment, finalement, de manière incongrue, en se contentant de dire sur quoi porte un concours, sans préciser quelle est la procédure dont il relève.
Cet article se contente de reprendre la définition issue de la loi Mop, après avoir défini un « marché public » ou un « acheteur », dans une section distincte de celle portant sur la « définition d’un marché public ». Le « concours » est ainsi un objet non identifié, n’étant ni un marché public (art.8 section 1), ni une procédure à part entière (art. 42). L’article 8 le qualifie volontairement de simple « mode de sélection ».

Cela peut paraître anodin, mais cela signifie qu’il s’agit avant tout d’un mode de sélection qui devra relever du droit commun des procédures de passation listées à l’article 42 de l’ordonnance. Et on connaît la sensibilité de nos maîtres d’œuvre à l’utilisation des règles de droit commun des marchés publics, à l’instar du critère « prix » ou « honoraires » dans les concours de maîtrise d’œuvre. Les directives européennes ne consacrent pas de régime dérogatoire pour les services d’architecture et d’ingénierie.

Quel chemin parcouru depuis le combat français des années 90 pour l’exception « culturelle » de la maîtrise d’œuvre, qui avait débouché sur une transposition a minima de la directive « Services » (1) et qui avait valu la condamnation de la France par la Cour de justice de l’Union européenne !

Les praticiens se souvenant des règles dérogatoires prévues dans le code des marchés publics d’avant 2001, peuvent mesurer l’évolution considérable de la maîtrise d’œuvre vers un régime procédural banalisé, de droit commun. L’article 38 du code des marchés publics  actuellement en vigueur, qualifiait encore le concours de « procédure » de passation dans le cadre d’une section 2 portant sur « la définition des procédures ».

Désormais, avec l’ordonnance de 2015, officiellement, le « concours » existe certes encore. Mais ce n’est plus une « procédure de passation » existant à part entière, avec ses règles dérogatoires.

Des incidences imprévues

Que l’on ne s’y trompe pas. Cette ordonnance est fondamentale. Nombreuses sont les modifications consacrées par celle-ci. Elle modifie en profondeur le droit actuel des marchés publics et les praticiens devront se l’approprier afin d’en maîtriser l’ensemble des arcanes et éviter de tomber dans les nombreux pièges qu’elle comporte.

Car il y a un aspect que l’on ne souligne pas assez dans cette réforme : officiellement, l’ordonnance réduirait le nombre de textes applicables aux marchés publics. Or cela a un effet pervers.

L’instauration d’un texte unique pour l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs (y compris ceux de statut privé qui relevaient de l’ordonnance du 6 juin 2005) risque de réduire à néant la dualité de la jurisprudence pénale relative au délit d’octroi d’avantage injustifié, plus connu sous l’expression de « délit de favoritisme ».

Les juridictions judiciaires avaient tendance à considérer que l’article 432-14 du Code pénal portant sur ce délit, ne s’appliquait pas aux acheteurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, mais aux seules entités publiques soumises au Code des marchés publics. Désormais, ce régime juridique dual franco-français va s’adapter à l’unité du concept européen de « pouvoir adjudicateur ».

Et cette évolution n’est pas sans incidences majeures en pratique : de nombreuses structures (surtout privées) ne respectent pas actuellement le formalisme concurrentiel issu de l’ordonnance du 6 juin 2005. Jusqu’à présent, les risques juridiques qu’elles prenaient n’étaient pas aussi importants que celui désormais d’une condamnation pénale. La réglementation des marchés publics ne doit plus être prise à la légère par ces structures.

Rappelons que toute entité, de statut privé ou public, disposant de la personnalité juridique, remplissant une certaine mission d’intérêt général, et disposant d’un budget provenant pour plus de 50 % de fonds publics, ou ayant un organe dirigeant composé pour plus de la moitié de représentants du secteur public, ou étant sous le contrôle des pouvoirs publics, est soumis au droit européen des marchés publics (directives adoptées en 2014) et à la nouvelle ordonnance sur les marchés publics qui entrera en application en 2016.

Un champ élargi

Et la situation est même pire que cela : le champ d’application des marchés publics est en réalité, comme nous l’avons précédemment souligné, considérablement élargi. Nous parlons de « fonds publics » par souci de simplification, mais un « pouvoir adjudicateur » privé qui subventionnerait une structure totalement privée (non pouvoir adjudicateur) pourrait faire basculer cette dernière dans le giron des « marchés publics », de par l’application du dispositif de cette nouvelle ordonnance.

Le nombre de structures concernées par cette ordonnance des marchés publics est ainsi considérable. Il l’est même encore plus en France que dans les autres pays membres de l’Union européenne : on dit qu’il existe en France autant de pouvoirs adjudicateurs qu’il en existe dans le reste de l’Europe (tous les autres pays membres cumulés).

Insolite : le même jour, l’Algérie réforme aussi ses marchés publics

Durant un Conseil des Ministres ayant eu lieu le mercredi 22 juillet 2015, d’un côté la France et de l’autre côté l’Algérie, ont adopté, sans se concerter, un nouveau corpus juridique pour leurs marchés publics respectifs. Pure coïncidence des calendriers, c’est le même jour que les deux Etats ont acté une réécriture complète de leur droit des marchés publics. Une ordonnance pour la France ; un décret présidentiel pour l’Algérie.

Deuxième clin d’œil de l’histoire entre ces deux pays, l’Algérie intègre pour la première fois dans son corpus juridique, le système des « délégations de service public » afin de trouver de nouvelles sources de financement « extrabudgétaires ».

Et ce que la France ne peut pas consacrer, étant donné son appartenance à l’Union européenne, l’Etat algérien peut le faire, à savoir un protectionnisme à portée nationale : le nouveau droit algérien autorise désormais l’insertion dans les cahiers des charges, d’une clause permettant le recours à des produits importés, uniquement si le produit national équivalent n’est pas disponible. Protectionnisme national que le droit européen ne permet pas de consacrer en droit français.

A noter que l’Algérie en profite également pour renforcer le contrôle de la passation de ses marchés publics, l’éthique et la déontologie avec l’adoption d’un « code de conduite des agents publics » intervenant dans les marchés publics.

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