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Interview exclusive

« Le droit des marchés publics prend un coup de jeune », explique Jean Maïa, Directeur des affaires juridiques de Bercy

Publié le • Par • dans : A la une, Actu juridique, France

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maia-marche-public-une © Delphine Herriau

L'ordonnance marchés publics, tant attendue, est enfin publiée ce 24 juillet. Jean Maïa, Directeur des affaires juridiques de Bercy, en présente les grandes lignes. "Une boîte à outils" au service d'acheteurs publics responsabilisés.

 

Quelles sont les lignes de force de l’ordonnance marchés publics ?

Il faut retenir principalement trois axes. D’abord, l’ordonnance rassemble dix-sept textes sur les marchés publics. Lorsqu’elle entrera en vigueur, il n’en existera plus qu’un seul, de référence. Ensuite, de façon plus substantielle, c’est un ensemble de mesures favorables aux PME, dont l’accès à la commande publique sera facilité, avec l’extension de la règle de l’allotissement. Une part de l’exécution des nouveaux marchés de partenariat leur sera désormais réservée, sauf impossibilité. Le troisième axe, c’est l’utilisation stratégique de la commande publique, conformément à l’esprit des directives : renforcement des clauses sociales et environnementales, extension du dispositif de réservation de marchés aux entreprises relevant de l’économie sociale et solidaire (ESS) notamment.

Quelles sont les grandes nouveautés ?

L’open data prend une dimension importante dans les marchés publics. Tout en respectant le secret industriel et commercial, nous aurons tous plus de visibilité dans la pratique des marchés ! Cela fait écho à une proposition de M. Nadal, Président de la Haute autorité de la transparence dans la vie publique, qui couvre beaucoup d’objectifs d’intérêt général, tout en ouvrant la perspective de nouveaux services.

L’article 2 instaure pour la première fois la notion de réciprocité dans les marchés publics : l’idée, c’est que qu’il est clairement affirmé que nous sommes pas tenus d’ouvrir nos marchés aux Etats tiers qui se ferment à l’Union européenne. L’ordonnance s’inscrit ainsi dans le projet de règlement européen sur la réciprocité en cours de discussion.

La dématérialisation n’apparaît pas spécifiquement…

Elle relève plus du domaine réglementaire, et donc du décret d’application à venir. Mais un projet de plan national de dématérialisation de vient d’être mis en ligne. Avec un objectif de dématérialisation de la quasi-totalité des marchés publics en 2018 comme objectif. Mais l’ordonnance procède d’un travail de rationalisation, de simplification, mais elle prend en compte les évolutions des technologies et des besoins et des comportements. Le droit des marchés publics se prend un coup de jeune !

Quels conseils donneriez-vous aux acheteurs publics ?

Il ne faut pas s’inquiéter. D’abord, parce qu’avec une entrée en vigueur en janvier 2016, nous avons le temps de nous y familiariser. La réforme sera encore mieux perçue quand le projet de décret sera soumis à consultation publique. Et donc, après l’été, les inquiétudes éventuelles seront levées. Il est bon que les acheteurs publics commencent à se pencher sur l’ordonnance… et répondent à la consultation publique sur le décret d’application qui sera ouverte le plus tôt possible après l’été !

Quels comportements l’application du nouveau droit des marchés publics devrait-elle susciter ?

Une dimension très importante de la réforme, c’est la négociation, qui devra entrer beaucoup plus largement dans la pratique des acheteurs. Il y aura à établir des relations de confiance au stade de la candidature. Sans ignorer les principes de la commande publique, nous allons aider les acheteurs publics à, en quelque sorte, « se décomplexer ». D’ailleurs, les directives font davantage confiance aux acheteurs et les incitent à se rapprocher un peu plus des entreprises. C’est ainsi que le décret d’application comportera des dispositions relatives au « sourcing ».

Quelles sont les mesures de simplification pour les collectivités ?

D’abord, l’ordonnance est beaucoup plus facile à lire que les textes en vigueur. Y naviguer est bien plus simple que de naviguer au sein des dis sept textes applicables. Mais l’essentiel des mesures de simplification apparaîtront dans le décret d’application, avec les indications relatives aux délais, le détail des procédures… Autrement dit, avec l’ordonnance, nous avons voulu mettre à la disposition des acheteurs une boîte à outils. Le décret d’application en constituera le mode d’emploi

Il n’y aura donc qu’un seul décret d’application ?

Pour être précis, il y en aura deux, car l’un sera spécifiquement consacré aux marchés de défense et de sécurité, pour des raisons de légistique. Je comprends la part de frustration que certains peuvent ressentir à attendre les mesures d’applications. L’ordonnance n’apporte pas toutes les réponses pour le quotidien. Mais il est aussi indispensable de prendre le temps.

Mais il y a sans doute aussi des raisons d’ordre constitutionnel…

Oui. L’ordonnance va donner une valeur législative au droit des marchés publics. Nous allons respecter à la lettre la Constitution et plus précisément ses articles 34 et 37, qui distinguent ce qui relève de la loi de ce qui relève du règlement. En agissant ainsi, on prépare le futur code de la commande publique.

Quels sont les points de vigilance à adopter ?

L’ordonnance n’interdit rien qui soit aujourd’hui possible. Elle procède d’abord d’un souci de rationalisation. Même les nouveaux marchés de partenariats regroupent une grande diversité de contrats sectoriels. Mais disposer d’une seule formule, ce sera finalement plus simple. Je crois que, d’une façon générale, le nouveau droit des marchés sera plus sécurisant, par sa simplicité. Mon conseil pour les acheteurs publics qui appliqueront ce nouveau droit en 2016, c’est tout simplement de s’informer régulièrement, et de s’intéresser au projet de décret.

Pourquoi avoir créé les marchés de partenariat ?

Il s’agit de sécuriser des opérations dites « domaniales », mais qui en fait étaient des marchés publics au sens communautaire. Avec, pour conséquence une certaine fragilité juridique. Par ailleurs, nous avons pu tirer le bilan de dix ans de contrats de partenariats. Beaucoup de rapports, du Sénat, de la Cour des comptes et de l’administration générale des Finances ont tiré un bilan très précis. Il y avait des risques, parfois des dérives. L’ordonnance en tire les conséquences en imposant des précautions : évaluation préalable, étude de la soutenabilité budgétaire. La mission d’appui aux PPP verra ses missions recentrées sur l’évaluation et l’expertise. A noter qu’il y aura plusieurs seuils permettant de recourir aux marchés de partenariat : il faut pouvoir prendre en compte la diversité des situations et les secteurs.

Que devient la procédure de concours ?

Les architectes n’ont aucune raison de s’inquiéter : le concours trouve sa place dans l’ordonnance. Le décret précisera son mode de fonctionnement. Nous ne pouvons pas édicter des mesures qui seraient contraires à la directive. Mais l’intention, c’est de rester au plus près du droit en vigueur actuellement. Nous n’avons jamais eu l’intention d’ignorer le rôle des architectes, avec lesquels nous travaillerons bien évidemment à l’occasion de la phase de consultation publique sur le décret d’application

Quelles les prochaines échéances ?

La réforme de la commande publique est donc bien engagée. Nous avons ouvert le 22 juillet la consultation publique sur la transposition de la directive Concessions, et ce jusqu’au 30 septembre prochain. Le projet de décret d’application de l’ordonnance marchés publics du 23 juillet sera, comme déjà évoqué, soumis à consultation publique après l’été. Ce sont des phases très importantes d’appropriation des projets de textes, d’autant que nous rendons publiques les études d’impacts.

Je trouverais intéressant de pouvoir publier tous ces textes assez rapidement, en amont de l’échéance de transposition des directives, c’est-à-dire le 18 avril 2016. S’agissant du code de la commande publique, qui regroupera marchés publics et concessions, il faudra passer par l’étape de codification.

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