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[BILLET] Commande publique

Plaidoyer pour un délit de favoritisme non intentionnel

Publié le • Par • dans : Billets juridiques, France

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Moins de procédures dans l'acte d'achat public n'élimine pas le risque pénal.

 

«Quand les services, voire les élus, ont pris l’habitude de travailler dans un cadre donné, aussi complexe soit-il, ils ont peur de s’engager dans des systèmes nouveaux dont ils ne mesurent pas les risques », a affirmé Eric Doligé, sénateur (LR) du Loiret, lors de la séance d’audition du 21 mai 2015 de la mission d’information sénatoriale sur la commande publique. C’est certainement vrai, et ce réflexe, qui amène à se surprotéger juridiquement, sera l’un des défis que devra relever le futur code des marchés publics. Car l’esprit de cette réforme, c’est la simplification, la liberté et la créativité dans l’achat public.

 

Inhibition

Les auditions de Jean Maïa, directeur des affaires juridiques (DAJ) de Bercy, ainsi que des professeurs de droit, Rozen Noguellou et Antony Taillefait, ont révélé que cet appel à la responsabilisation n’éteint pas, loin s’en faut, la crainte du juge pénal. Rozen Noguellou constate ainsi que le délit de favoritisme est défini de façon si large que l’on arrive à des sanctions peu justifiées, avec un juge pénal très rigoriste, bien plus que dans d’autres pays européens : « une simple erreur de procédure peut dégénérer en infraction pénale », regrette-t-elle.

Cet antagonisme entre responsabilisation et prise de risque pénal apparaît particulièrement au sujet du « sourçage », selon l’expression de Jean Maïa (d’autres s’en tenant au terme anglais de « sourcing »). Une technique que la directive « marchés » rend possible mais qui inquiète l’acheteur public français. Le présupposé est que pour bien acheter, l’acheteur doit connaître l’offre en amont. Et le DAJ le reconnaît : l’exercice est « subtil », et a un effet d’inhibition sur les acheteurs publics. « Il n’est pas interdit de rencontrer les acteurs, mais aucune forme de favoritisme ne doit résulter de ces échanges avec le monde de l’entreprise », prévient-il. Le président de la mission, Philippe Bonnecarrère, s’est même dit surpris par la validation par la directive de l’approche « sourcing » : c’est une révolution copernicienne pour nos gestionnaires publics, qui s’interdisent de rencontrer les entrepreneurs.

Pour limiter toute inhibition dans l’achat public, le rapport « Nadal », rédigé par le président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, a proposé la clarification du délit de favoritisme. Il s’agirait de supprimer l’élément d’intentionnalité. Autrement dit, se concentrer sur le délit de favoritisme intentionnel, explique Jean Maïa. Qui reconnaît que ces considérations, quoique importantes, ne peuvent prendre place dans le cadre de la transposition de la directive « marchés ».

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