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La Constitution contre la loi – Analyse

Publié le 12/04/2010 • Par La Rédaction • dans : Dossiers d'actualité

QUESTION PRIORITAIRE. Depuis le 1er mars 2010, tout juge devant qui est soulevée la question de constitutionnalité d’une disposition législative applicable au litige doit se prononcer « sans délai » et par une décision motivée sur la transmission de cette question à son juge suprême, Cour de cassation ou Conseil d’Etat, lequel dispose de trois mois pour apprécier s’il y a lieu de saisir le Conseil constitutionnel. VERS DES CONFLITS ENTRE JUGES SUPRÊMES ? Des incidents sont possibles : comme le corpus des lois touchant aux « droits et libertés garantis par la Constitution » est au menu des juridictions judiciaires comme administratives, des discordances sont probables. Mais une alliance des trois juridictions pour faire prévaloir la valeur constitutionnelle est plutôt à prévoir.

Bien sûr, nous le savons, la Constitution est la plus élevée des normes qui s’imposent aux autorités françaises. Nos légistes l’ont installée tout en haut de la pyramide, avant même les traités internationaux (1), plaçant ainsi le droit français en déséquilibre au regard de nos engagements communautaires posant le principe de primauté du droit de l’Union européenne (2)
Le sujet est d’autant plus complexe que, à travers l’article 88-1 de la Constitution, le droit français a adopté le principe, ainsi devenu constitutionnel, de l’engagement de la France à l’égard de l’Union européenne et de son obligation corrélative d’exercer en commun certaines de ses compétences transférées à cette Union. Ainsi, le droit communautaire devient constitutionnel et trouve sa place au sommet de l’édifice normatif.

Tout cela est bel et bon et se traduit par de très belles leçons d’agrégation. Mais la réalité était, jusqu’au 1er mars 2010, encore loin de cette présentation théorique : si la loi votée n’avait pas été soumise à la censure du Conseil constitutionnel avant sa promulgation, elle demeurait seule au sommet de la pyramide et nul ne pouvait obtenir qu’on l’écarte au motif de sa non-conformité à cette Constitution, pourtant norme suprême.

Au point que l’on a pu entendre un ministre, défendant un projet de loi, répondre à ceux qui mettaient en cause la constitutionnalité de ce projet qu’il avait l’assurance que nul ne saisirait de cette question le Conseil constitutionnel, et que, par conséquent, la question était sans intérêt, parce que la réponse était dépourvue de tout effet…

Sans doute provoqua-t-il, ce disant, la riposte acérée et méritée du président du Conseil constitutionnel lui rappelant que la souveraineté de la Constitution était une règle de fond, non réductible à une astuce de procédure. Il n’empêche. Eminemment contestable, la position du ministre était cyniquement exacte : tout était permis si l’on obtenait par divers arrangements politiciens la mise à l’écart du gendarme chargé, une seule fois dans la vie de la loi, de veiller à la suprématie de la Constitution.

Cet édifice est désormais frappé de caducité depuis que la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans notre Constitution, avec un nouvel article 61-1 (3), un système nouveau applicable à compter du 1er mars 2010.

Constitutionnalisation du juge administratif

On note d’abord que c’est la première fois que la juridiction administrative est inscrite dans la lettre même de la Constitution, par une mention du Conseil d’Etat pris dans son rôle juridictionnel. La juridiction administrative était placée sous la protection des principes fondamentaux des lois de la République (4). Elle est désormais inscrite dans la lettre de la Constitution. Ce que soulignera d’ailleurs le Conseil constitutionnel dans sa décision relative à la loi organique, du 10 décembre 2009, portant application de l’article 61-1 (5), faisant état de « chacun des deux ordres de juridiction reconnus par la Constitution ».

Un mécanisme sage et efficace

Le parti a été retenu de mettre en œuvre un mécanisme de renvoi devant le Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité, et non de confier à tout juge le pouvoir de statuer par voie d’exception sur une telle question.

Solution en premier lieu sage : l’intervention obligée du seul juge qualifié pour trancher les questions de constitutionnalité garantit l’unité nécessaire du droit en la matière. On ne risque pas ainsi de voir la même loi écartée à Bordeaux comme inconstitutionnelle, cependant que les juges lillois n’y verraient pas de défaut…
Solution, en second lieu efficace. A réserver ce rôle au Conseil constitutionnel, on pouvait donner force à sa décision, et prévoir ainsi que la disposition jugée contraire à la Constitution serait abrogée par la décision du Conseil constitutionnel : cette disparition du paysage (constatée par tous) sera nettement plus efficace que la mise à l’écart de la loi à l’occasion d’un litige, et seulement à cette occasion.

Une question prioritaire, et non préjudicielle

On ne doit point, pour autant, parler de « question préjudicielle ». La question de constitutionnalité (qui pourra être posée à l’occasion de n’importe quel litige – sauf devant la cour d’assises, mais ce sera possible à l’appui d’un appel dirigé contre un arrêt de cour d’assises, comme d’ailleurs pour la première fois en cassation – et viser toute disposition législative, quelle que soit son ancienneté) ne sera pas préjudicielle, entendons par là que la juridiction qui la pose n’est pas dessaisie du litige et peut, dans certains cas, statuer avant même d’avoir obtenu la réponse recherchée, comme d’ailleurs le Conseil constitutionnel est tenu de répondre à la question lors même que le litige a disparu, par exemple à la suite d’un désistement.
C’est une « question prioritaire », selon la loi organique. Et cette question, on la pose, non plus si la réponse est nécessaire à la solution du litige, comme l’on fait en matière de question préjudicielle, mais simplement si la disposition législative discutée est « applicable » au litige ou à la procédure.

D’évidence, il fallait introduire dans le système un filtrage efficace, si l’on voulait éviter un déferlement de questions devant le Conseil constitutionnel, lequel n’y aurait pu résister. Songeons que l’essentiel du Code civil, que tout le Code pénal, ou presque, que toutes les lois antérieures à 1958 et encore en vigueur, sont susceptibles de donner lieu à question de constitutionnalité…

Un double filtrage

Le filtrage est double : il est institutionnel, et repose sur des limites.

Institutionnel, le filtrage réserve, en dernière analyse, au juge suprême de chaque ordre (Conseil d’Etat ou Cour de cassation) le pouvoir de saisir le Conseil constitutionnel. A cet effet, tout juge devant qui est soulevée la question de constitutionnalité d’une disposition législative applicable au litige doit se prononcer « sans délai » et par une décision motivée sur la transmission de cette question à son juge suprême, lequel dispose de trois mois pour apprécier s’il y a lieu de saisir le Conseil constitutionnel (cette saisine étant automatique au terme de ce délai de trois mois). Ce mécanisme additionne deux filtres.

D’abord, la juridiction devant laquelle est invoquée l’inconstitutionnalité de la loi peut refuser de donner suite à cette argumentation, et donc ne pas transmettre la question à son juge suprême, ce refus ne pouvant être contesté qu’à l’occasion d’un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige.

Ensuite, le juge suprême, s’il est saisi, peut refuser de transmettre la question au Conseil constitutionnel (lequel doit toutefois recevoir une copie de la décision motivée par laquelle le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation décide de ne pas le saisir de la question).

Les règles de fond posent des limites à la saisine du Conseil constitutionnel. La question ne mérite d’être transmise par le juge saisi que si, s’agissant d’une disposition législative applicable au litige, elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances de fait ou de droit, et si elle « n’est pas dépourvue de caractère sérieux ».
Le juge suprême n’a à requérir la position du Conseil constitutionnel que si la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

Selon le Conseil constitutionnel, il y a nouveauté lorsqu’est invoquée une disposition constitutionnelle dont il n’a pas eu l’occasion encore de faire application. Autrement dit, « question nouvelle » ne signifie pas question non encore jugée, mais question se rapportant à une disposition constitutionnelle non encore appliquée par le Conseil constitutionnel. C’est dire que rares devraient être les questions « nouvelles » – dont la présence contraint le juge suprême à saisir le Conseil constitutionnel -, et que le filtre essentiel résidera dans le caractère sérieux de la question, point qui fait la part belle à l’interprétation du juge suprême.

Procédure

La procédure mise en place est originale. En premier lieu, la question de constitutionnalité n’est pas d’ordre public. Entendons par là que les juges ne peuvent ni ne doivent la soulever d’office : c’est l’affaire des parties et d’elles seules.

Cela se déduit du texte constitutionnel et est confirmé par la loi organique. Le texte a adopté sur ce point la position retenue par la juridiction administrative en matière de conventionalité (6), position qui n’est pas partagée par les juridictions de l’ordre judiciaire (7).

La question de conventionalité devra être présentée « à peine d’irrecevabilité » dans « un mémoire distinct et motivé ». On peut estimer que, en tout cas devant la juridiction administrative, il conviendra d’avertir le requérant maladroit qui aura négligé cette formalité substantielle d’avoir à régulariser sa procédure, cette obligation constituant une règle générale gouvernant le procès administratif, et ni le texte constitutionnel ni la loi organique ne faisant obstacle à son application.

Ce formalisme est compréhensible : le « détachement » matériel du débat constitutionnel permettra sans doute de faire « voyager » cette question, clairement séparée du dossier, avec seulement les mémoires et conclusions qui lui sont propres (8) : on peut donc imaginer que le débat de constitutionnalité se déroulera, dans le dossier, sous la forme d’échanges de mémoires qui lui seront spécialement consacrés, de telle sorte que le « sous-dossier » d’inconstitutionnalité puisse vivre une vie autonome.

Le législateur a institué une priorité au bénéfice de la question de constitutionnalité. Ce qui signifie que, si une partie invoque simultanément l’inconstitutionnalité d’une disposition législative applicable au litige, et sa contrariété à des engagements internationaux, la juridiction a l’obligation de mettre en œuvre le traitement de l’exception d’inconstitutionnalité, avant de se pencher sur la question de la conformité aux engagements internationaux.

Sans ce verrou, on aurait rarement eu l’occasion de traiter de l’inconstitutionnalité d’une disposition législative : en effet tout juge est habilité à trancher de la conformité d’une disposition législative avec un engagement international, sans devoir opérer un renvoi préjudiciel (si ce n’est lorsqu’il faut interpréter les textes communautaires). Comme on trouve dans ces engagements peu ou prou les mêmes principes que ceux que contient notre Constitution, on pouvait prévoir que, plutôt que de se lancer dans le renvoi au Conseil constitutionnel, les juges trancheraient la question de la valeur de la loi au regard des engagements internationaux… Faire de la question de constitutionnalité une question « prioritaire » permettait d’éviter cette dérive.

Pour autant, et cette question n’étant pas d’ordre public, les parties auront le choix du terrain de manœuvres. Invoquer l’inconstitutionnalité est déclencher une procédure supplémentaire de renvoi, sans doute consommer du temps, mais aboutir à une réponse nette et s’imposant à tous, que la constitutionnalité soit reconnue, ou que, si elle est niée, la disposition législative soit abrogée. Invoquer à l’inverse la seule contrariété avec un engagement international est aller vers une réponse du juge saisi, sans renvoi, ni perte de temps, mais se contenter alors d’une réponse cantonnée au litige, ne s’imposant dès lors qu’aux parties au litige, dépourvue d’autorité absolue.

En dernier lieu, normalement, le juge qui a donné suite à la question de constitutionnalité doit surseoir à statuer sur le litige jusqu’à décision soit de son juge suprême si ce dernier décide de ne pas transmettre la question au Conseil constitutionnel, soit de ce dernier si la question lui a été transmise. Sagement, toutefois, la loi organique a ménagé les hypothèses dans lesquelles l’urgence commande que l’on statue sans attendre la décision du Conseil constitutionnel (décision qui interviendra donc après règlement du litige…). Ce dispositif n’a pas paru totalement satisfaisant et la décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009 l’a assorti d’une réserve d’interprétation : le justiciable concerné pourra introduire une nouvelle instance pour qu’il soit tenu compte de la décision du Conseil constitutionnel intervenue après règlement du litige.

Enfin, la Constitution l’emporte sur la loi ! Cette dernière va certes se trouver fragilisée, en tout cas dans les premières phases d’application du mécanisme nouveau. C’est particulièrement prévisible pour les lois anciennes, adoptées en des temps où le droit constitutionnel était balbutiant. On doit s’attendre à quelques turbulences normatives ! Ce sera pour la bonne cause.

Irons-nous parallèlement vers une guerre des juges ? Des incidents sont prévisibles. Par exemple, la Cour de cassation pourra juger non sérieuse la question de la constitutionnalité de telle loi, sur laquelle le Conseil d’Etat nourrira les plus grands doutes, et vice-versa. Comme, droit pénal mis à part, et encore, le corpus des lois touchant aux « droits et libertés garantis par la Constitution » est au menu des juridictions judiciaires comme administratives, des discordances sont probables.

Par ailleurs, la question jugée sérieuse par un juge suprême pourra être traitée par le juge constitutionnel en des termes révélant qu’il n’y perçoit rien de sérieux… C’est dans l’ordre des choses, et n’aura rien de tragique.

Et, par le jeu de la réserve d’interprétation, dont rien ne laisse présager qu’elle sera abandonnée par le Conseil constitutionnel à l’occasion de cette nouvelle mission, ce dernier va conquérir une compétence d’interprétation de la loi, aux dépens des juridictions suprêmes.

On peut, plus fondamentalement, prévoir plutôt une alliance des trois juridictions pour faire prévaloir la valeur constitutionnelle. Désormais, Cour de cassation, Conseil d’Etat et Conseil constitutionnel pourront remettre de l’ordre constitutionnel même dans les cas où une connivence politique aura conduit à écarter ce dernier du jeu avant promulgation de la loi. C’est une avancée fondamentale de l’état de droit.

Daniel Chabanol, Conseiller d’Etat honoraire

Notes

Note 01 CE 30 oct. 1998, "Sarran et Levacher " req. n° 200286, Lebon p. 368 ; Cass. Ass. Plén. 2 juin 2000, « Fraisse ». Retour au texte

Note 02 CJCE 15 juil. 1964, « Costa c/Enel », rec. p. 1149. Retour au texte

Note 03 L’article 61-1 de la Constitution : "Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article". Retour au texte

Note 04 Cons. const. 23 janv. 1987, n° 86-224. Retour au texte

Note 05 Déc. 2009-595 DC du 3 déc. 2009. Retour au texte

Note 06 CE Ass. 6 déc. 2002, « Maciolak », req. n° 239540. Retour au texte

Note 07 Cass. soc. 14 janv. 1999. Retour au texte

Note 08 La décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009 interdit que ce dernier reçoive autre chose que les éléments liés à cette question, dès lors qu’il n’a aucune compétence pour connaître de l’instance. Retour au texte

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