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[BILLET] Commande publique

Code des marchés publics : la menace constitutionnelle

Publié le 06/05/2015 • Par Jean-Marc Joannès • dans : Billets juridiques, France

Procéder à une véritable codification ne serait pas sans risque.

Et si le juge constitutionnel déclarait inconstitutionnelle la future loi de ratification de l’ordonnance relative aux marchés publics ? Le projet d’ordonnance sur les marchés publics, qui devrait être soumis prochainement au Conseil d’Etat, a pour ambition affichée de constituer un chapeau législatif unique. Regroupant des textes épars, d’objets et de natures différentes, cet exercice de codification et de rationalisation revient à abroger le décret-loi du 12 novembre 1938, qui confère à l’actuel code des marchés publics une nature réglementaire.

 

Acrobatie

Le Conseil d’Etat avait admis, de façon « acrobatique » selon Laurent Richer, professeur en droit, que la définition des règles applicables aux marchés de l’Etat, ainsi qu’à ceux des collectivités territoriales, relève du domaine réglementaire. Et ce, par une astuce consistant à affirmer que le caractère réglementaire de la matière se déduit non de la Constitution de 1958, mais du décret-loi de 1938, ressuscité de manière très opportune (1). Une incongruité juridique dénoncée par beaucoup.

Toutefois, elle permet à l’Etat de gérer toute la commande publique : très pratique pour modifier les seuils de procédure ou assigner aux marchés publics des objectifs économiques, sociaux, environnementaux… Mais l’étayage jurisprudentiel du socle réglementaire du code ne valait que pour les marchés des collectivités territoriales. D’où le risque : la codification en cours rassemble des textes qui s’adressent à des « publics différents » : les acheteurs publics, les pouvoirs adjudicateurs non soumis au code et les acteurs concernés par les marchés de l’Etat, de sécurité et de défense. Cette vaste entreprise pourrait rencontrer un problème fondamental : l’ordonnance, de valeur législative, traiterait d’une matière réglementaire. Une violation caractérisée de la sacro-sainte ligne de démarcation des articles 34 et 37 de la Constitution… Le Conseil constitutionnel pourrait considérer que le code des marchés publics a, dans sa globalité, une nature législative, répondant ainsi aux demandes de nombreux élus.

Une hypothèse plausible : comment le juge constitutionnel pourrait-il leur expliquer que le code relève du règlement sans aller à l’encontre du principe de libre administration des collectivités ? Notons que le Sénat a décidé la création d’une « mission commune d’information sur la commande publique » le 15 avril, témoin de l’intérêt des élus pour le futur code des marchés publics.

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