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OPEN DATA

Open Data et collectivités : les préconisations du Conseil d’Etat

Publié le 09/09/2014 • Par Brigitte Menguy Jean-Marc Joannès • dans : A la une, Actu juridique, France

Le Conseil d'Etat a rendu, mardi 9 septembre 2014, son étude annuelle consacrée en 2014 au numérique. Son rapporteur général, Jacky Richard, nous explique ce choix et nous démontre que les collectivités sont, plus que jamais, concernées par le numérique.

Pourquoi le Conseil d’Etat a-t-il choisi le thème du numérique pour son étude annuelle de 2014 ?

Il nous est apparu que le moment était venu pour le Conseil d’Etat de s’intéresser au numérique, non pas que le sujet est nouveau pour lui puisqu’il a rendu en 1975 le rapport « Tricot » qui a abouti à la loi « Informatique et Liberté » du 6 janvier 1978 puis, en 1998, à la demande du Gouvernement, le rapport « Internet et les réseaux numériques ».

Aujourd’hui, cette étude annuelle intervient alors que le phénomène prend une nouvelle dimension. En effet, un triple basculement se manifeste, dans les innovations techniques, dans l’économie et dans l’appréhension du numérique par la société et renforce les interrogations sur les droits fondamentaux.

Le Conseil d’État a donc souhaité se saisir du sujet, pour exposer en quoi l’essor du numérique a déjà suscité la reconnaissance de nouveaux droits fondamentaux, mais surtout pour expliquer pourquoi il est nécessaire de repenser la protection de ces droits, tout en prenant garde de ne pas restreindre les potentialités économiques du numérique. Et c’est ici que l’on retrouve toute l’ambivalence intrinsèque du phénomène numérique car s’il ouvre de nouveaux espaces de libertés, il est aussi porteur de risques pour celles-ci.

L’étude s’interroge donc sur la garantie des droits fondamentaux face à l’essor du numérique. Sur ce point, on peut dire que la loi de 1978 modifiée en 2004 est toujours d’actualité dans ses principes fondamentaux (finalités déterminées de l’utilisation des données, proportionnalité à ces finalités, etc). En revanche, ce qui est nécessaire de changer pour répondre aux menaces du numérique sur les droits fondamentaux, ce sont les instruments.

Par exemple, il est apparu important au Conseil d’Etat de s’emparer de la question de la territorialité de la norme. L’une des questions principales est celle de l’alternative entre une logique du pays d’origine de la société prestataire du service sur Internet et celle du pays de l’utilisateur, qui peut souhaiter faire prévaloir ses propres règles de protection ou de fiscalité. A cet égard, le Conseil d’Etat préconise de promouvoir le principe du pays de l’internaute pour les règles les plus fondamentales pour l’ordre public et la protection des libertés. Il propose notamment de faire des règles européennes de protection des données personnelles une « loi de police » au sens du droit international privé, ce qui empêchera les contrats conclus avec les internautes européens de se référer à d’autres lois.

En quoi votre étude s’adresse-t-elle aux collectivités ?

Toutes les préconisations de l’étude s’adressent à tous les internautes et donc à toutes les personnes publiques, collectivités comprises.

Plus précisément, les collectivités territoriales sont concernées de deux manières par le numérique. La première, c’est cet enjeu d’intérêt public lié au développement économique. Les collectivités s’en sont saisies notamment à travers les réseaux d’initiative publique pour le déploiement du très haut débit.

Et le deuxième enjeu, c’est le rôle de producteur et d’utilisateur des données qu’ont les collectivités. Par ce double rôle, elles sont confrontées aux règles et enjeux qu’impliquent la politique d’ouverture de données dite « open data » et aux règles de protection des données personnelles que ce soit pour la vidéosurveillance, ou encore la présence d’un « correspondant Informatique et Libertés », que le projet de règlement européen prévoit de rendre obligatoire dans tous les organismes publics.

Que préconisez-vous sur le rôle que jouent les collectivités en matière d’open data ?

Sur l’open data, les collectivités sont encouragées à étendre la politique volontariste du gouvernement. Si certaines ont été pionnières, leur implication dans l’open data est nécessairement très inégale aujourd’hui. Le Conseil d’Etat a envisagé la possibilité de faire de l’ouverture par défaut des données publiques une obligation légale. Mais il lui a paru préférable de miser sur l’encouragement, à travers le droit souple : le Conseil d’Etat préconise davantage l’utilisation du droit souple telle que l’adoption d’une charte d’engagements et de bonnes pratiques élaborée conjointement entre l’Etat, les associations de collectivités territoriales et les représentants des utilisateurs de données.

Votre étude propose une nouvelle catégorie juridique de « plateforme ». Pouvez-vous nous en dire plus ?

Aujourd’hui, en matière de responsabilité, le droit européen distingue l’éditeur et l’hébergeur. L’éditeur, soumis à un régime très voisin de celui de la presse, se voit reconnaître une responsabilité plus large que celle des hébergeurs, ces derniers étant regardés comme n’exerçant pas de contrôle sur les contenus accessibles par leur site. Or, cette distinction ne tient plus compte de la réalité et du rôle croissant de certains acteurs d’Internet comme les moteurs de recherche, les réseaux sociaux, les sites de partage de vidéos, qui ne produisent pas de contenu comme le font les éditeurs mais qui ne se contentent pas non plus de les stocker comme les hébergeurs : ils proposent de manière active des services de classement et de référencement.

Il faut donc une catégorie intermédiaire nouvelle. Le régime proposé par le Conseil d’Etat pour les plateformes repose sur deux piliers : une responsabilité civile et pénale limitée, comme pour les hébergeurs, car ce ne sont pas les plateformes qui éditent les contenus ; un principe de loyauté, qui implique d’agir toujours dans l’intérêt du consommateur et de manière non biaisée par d’autres considérations. La création de cette catégorie juridique passe par une modification de la directive européenne de 2000 sur le commerce électronique.

Références

L'étude annuelle

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