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Marchés publics

Commande publique : entre droit de recours et sécurisation des contrats, un équilibre atteint

Publié le 03/06/2014 • Par Bénédicte Rallu • dans : Actu juridique, France

Avec l'arrêt « Département du Tarn-et-Garonne » du 4 avril 2014, le Conseil d'Etat a complété un ensemble de décisions destinées à recomposer un équilibre entre respect des grands principes de la commande publique et sécurisation juridique des contrats publics. Le Conseil d'Etat s'en est expliqué lors d’une conférence de presse le 3 juin.

Remettre en cause un contrat coûte cher à la personne publique ! La récente histoire du Palais de Justice de Paris a marqué les esprits : pendant huit mois, l’opération a été arrêtée pour cause de recours contre le PPP.
Plus d’un siècle de jurisprudences a ouvert les voies de recours aux tiers avec souvent des conséquences dramatiques pour les personnes publiques, les entreprises, les contrats et donc les deniers publics. « En cas de recours, les financeurs bloquent généralement les fonds et donc les opérations pendant des mois, constate Rémy Schwartz, le président de la 7e sous-section du contentieux du Conseil d’Etat. Les recours sur la passation ou contre les contrats sont les plus délicats à traiter  » car les conséquences sont lourdes.   

Il fallait recomposer «  un équilibre indispensable entre respect des grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès, l’égalité de traitement entre les candidats et la transparence, et la sécurisation juridique des contrats publics  »,  a expliqué Jean-Marc Sauvé, le vice-président du Conseil d’Etat, lors d’une conférence de presse le 3 juin au Palais-Royal. 

Juger plus vite – Depuis plusieurs années, le juge administratif s’emploie donc à «  rationaliser les voies de recours  ». L’arrêt Département du  Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014, qui remplace l’arrêt Tropic  Travaux Signalisation du 16 juillet 2007, en est le dernier volet.

En ouvrant les voies de recours contre un contrat à tous les tiers, et non plus seulement aux concurrents évincés, il n’était pas question d’amoindrir les capacités de la personne publique. Bien au contraire. Il s’agissait de juger plus vite des contentieux qui auparavant passaient par le moyen détourné des actes détachables (exemple : une délibération autorisant la signature du contrat) et pouvaient nécessiter trois saisines du juge administratif sous ses trois casquettes : juge de l’excès de pouvoir, juge de l’injonction, juge du contrat. Dorénavant, les tiers pourront attaquer directement un contrat. En contrepartie, le juge regardera de façon «  stricte l’intérêt à agir des tiers  », a prévenu Jean-Marc Sauvé. Et « les tiers ne pourront soulever qu’un moyen en relation avec un droit lésé ».

Réponses proportionnées – Le Conseil d’Etat s’inscrit ainsi dans la lignée des jurisprudences Smirgeomes du 3 octobre 2008 sur les référés précontractuels seulement possibles pour des entreprises dont les intérêts ont été ou sont susceptibles d’être lésés, mais aussi Béziers 1 du 28 décembre 2009 et Béziers 2 du 21 mars 2011 qui ont modifié l’office du juge en lui permettant de sanctionner seulement les irrégularités les plus graves tout en assurant la stabilité des relations contractuelles.

Avec l’arrêt « Département du Tarn-et-Garonne », le juge « apportera des réponses proportionnées sans remettre en cause de manière systématique le contrat, a expliqué le vice-président du Conseil d’Etat. Il jugera sans œillère en s’intéressant aux conséquences économiques et financières [de sa décision], sans porter atteinte aux recours effectifs. Le juge ne se laissera pas instrumentaliser ! »

La cartographie des voies de recours s’en trouve simplifiée avec, pour les candidats évincés, le référé précontractuel avant la signature du contrat et le référé contractuel après la signature, et pour les tiers, la possibilité d’attaquer un contrat.

Eu égard aux conséquences importantes de ces décisions pour les différents acteurs, le juge administratif s’astreint à juger le plus rapidement possible. En référé précontractuel, le juge unique du tribunal administratif  a vingt jours pour statuer sur des questions de fonds.
Avec le pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat n’a pas de délai imposé pour se prononcer sur les référés. « Mais notre objectif est de juger les affaires en moins de trois mois pour éviter le blocage des opérations et prendre en compte l’intérêt général, a indiqué Rémy Schwartz. Dans la réalité, nous le faisons en deux mois et vingt jours ».

Un contentieux qui pèse lourd – En 2013, le Conseil d’Etat a traité 80 référés précontractuels et contractuels. La commande publique représente 3,4% de l’ensemble du contentieux (333 affaires devant le Conseil d’Etat et plus de 6000 devant les tribunaux administratifs, dont 4188 marchés et contrats passés par les collectivités territoriales).
« Ce n’est pas un volume important. Mais ces affaires pèsent assez lourd dans la jurisprudence, a souligné Bernard Stirn, le président de la Section du contentieux. Le droit de la commande publique est essentiellement un droit jurisprudentiel qui est important pour les acheteurs publics, pour l’économie et la réalisation de grands projets ».  

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