Energie

Fin des tarifs réglementés d’énergie: l’offre transitoire, casse-tête pour l’acheteur public

Par • Club : Club Techni.Cités

Le sursis de six mois accordé à l’acheteur n’ayant pas quitté les tarifs réglementés de vente d’énergie dans les délais prévus par la loi consommation n’est pas applicable aux personnes publiques. Le régulateur de l’énergie (CRE) a, mercredi 14 mai 2014, confirmé un traitement différencié entre le public et le privé. Interrogé par La Gazette, le cabinet du ministre de l’Economie, Arnaud Montebourg, évoque même un « risque pénal » pour la collectivité en infraction. De quoi déconcerter le monde de l’achat public car le ministère de l’Energie a jusqu’ici entretenu un certain flou sur ce sujet.

Le cas de figure est plus que probable : la commune x n’a, au 31 décembre 2014, pas signé de contrat à un prix de marché avec un fournisseur y pour acheter le gaz naturel nécessaire au chauffage de son école primaire, sa salle des fêtes ou sa piscine. Or, la loi sur la consommation du 17 mars 2014 a programmé la fin des tarifs réglementés de vente (TRV) à cette même date du 31 décembre 2014 . Elle aurait par conséquent dû procéder à une mise en concurrence. Elle est donc en infraction avec la loi.

Délai de grâce – Prévoyant un tel scénario, le législateur accorde un sursis de six mois à l’acheteur hors délai, ce que stipule le paragraphe III de l’article 25. Un délai de grâce, sous la forme d’une offre transitoire assurée par son opérateur historique (GDF Suez en gaz, EDF en électricité, ou des entreprises locales de distribution), pour lui éviter le couperet de la rupture d’approvisionnement, faute de fournisseur. Mais ce temps supplémentaire pour s’adapter aux nouvelles conditions réglementaires, les personnes publiques, soumises au droit – européen et national – de la commande publique, ne pourraient pas en bénéficier.

« Inapplicable » – Interrogé par La Gazette sur ce sujet qui agite depuis plusieurs mois le monde des collectivités, le cabinet du ministre de l’Economie, Arnaud Montebourg, est formel. « La disposition sur l’offre transitoire n’est pas applicable aux acheteurs publics, qui s’exposeraient à un risque juridique, y compris pénal, s’ils ne mettaient pas en concurrence les prestataires de service, en l’occurrence de fourniture de gaz et électricité, explique-t-il. Cela leur rend indirectement inapplicable la mesure, qui prévoit une offre unilatérale de l’opérateur historique sur une période de 6 mois maximum. »

Dans un communiqué publié mercredi 14 mai 2014 traitant d’une manière générale de la fin des TRV, la Commission de régulation de l’énergie (CRE) adopte la même ligne. C’est, de sources bien informées, aussi le cas d’une note interne confidentielle adressée aux Services des achats de l’Etat (SAE) par la direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy et la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

Ambiguïté – Mais ces avis, bien qu’ayant le mérite de la clarté, ne suffiront peut-être pas à clore un débat dans lequel d’autres protagonistes entretiennent, eux, l’ambiguïté. Ainsi, la direction générale de l’énergie et du climat (DGEC) adopte un ton différent selon les circonstances : dans ses écrits, elle évoque les délais « incompressibles » auxquels est soumis l’acheteur public ; dans des colloques, elle avance, certes, le « manque de robustesse juridique » de l’offre transitoire pour l’acheteur public, mais fait valoir « la réalité du terrain qui fera que des collectivités vont en bénéficier parce que, non, la fourniture de gaz ne leur sera pas coupée au 31 décembre 2014 si elles n’ont pas procédé à une mise en concurrence ».

Alors, coupé ou pas ? – Car, au-delà des interprétations, une, sinon la question majeure demeure : qu’arrivera-t-il à la collectivité n’ayant pas respecté le timing imposé par la loi ? La CRE, couramment qualifiée de gendarme de l’énergie, écrit que le consommateur professionnel n’ayant pas souscrit d’offre de marché au terme de son offre transitoire verra sa fourniture coupée. Mais elle ne s’exprime pas sur le client public. En sera-t-il de même, de surcroît en plein hiver, pour la crèche ou l’établissement de santé qui n’aurait pas obtempéré ?

La loi vs le code – Le sujet est sensible et il oppose les acteurs : les uns estiment que l’offre transitoire est accessible aux personnes publiques ; les autres pensent qu’elle ne l’est pas. GDF Suez déclare se fonder sur l’analyse de sa direction juridique pour considérer qu’elle s’applique aux acheteurs tant publics que privés. En effet, « la loi n’exclut pas les collectivités du dispositif », précise son directeur-adjoint clients publics, Stéphane Cochepain. « Et lorsque l’acheteur public bénéficiera de l’offre transitoire, il ne se mettra pas en faute par rapport au code des marchés publics car c’est la loi qui la lui aura imposée », explique-t-on encore chez l’opérateur historique.

« L’urgence ne peut être invoquée » – L’entreprise est toutefois seule à soutenir cette thèse avec un argumentaire juridique. Pour Patrick Labayle-Pabet, avocat au cabinet Ravetto Associés, qui conseille des collectivités sur la fin des TRV, « l’offre transitoire, qui est une offre de marché, n’est pas conforme au droit de la commande publique et n’est donc pas légale pour un acheteur public ». « De plus, aucune exception ne peut être invoquée, comme l’urgence, poursuit-il. Car l’urgence n’est jamais envisageable lorsqu’elle provient d’un manquement de la part de l’acheteur. L’urgence, c’est, par exemple, une pandémie qui guette, il faut acheter vite des millions de vaccins, on n’a pas le temps d’écrire un CCTP (cahier des clauses techniques particulières). »

« On parle d’une loi votée en mars avec une date-butoir neuf mois plus tard, d’acheteurs informés par des courriers officiels et de groupements d’achat se montant un peu partout pour les accueillir, enchaîne-t-il. Alors, l’inaction de l’acheteur public serait même coupable : parce qu’il ne s’est pas réveillé à temps, il se laisse imposer une offre de marché dont on s’attend à ce qu’elle soit un peu chère, alors qu’il se doit de toujours faire le meilleur achat. »

Souplesse espérée – Président de l’Association pour l’achat dans les services publics (APASP), lui-même avocat, Jean-Marc Peyrical reconnaît la « fragilité d’un point de vue juridique pur » de cette offre transitoire pour les acheteurs publics. « Mais elle est là, inscrite dans un texte de loi, observe-t-il, et je ferai en sorte qu’elle s’applique à eux aussi. Car nombreux sont ceux, venant de collectivités de toutes tailles, d’universités, de collèges ou encore d’hôpitaux, qui ne sont pas prêts et auront besoin de ce filet de sécurité. » Il « espère donc que les contrôleurs de légalité seront souples et qu’il n’y aura pas trop de contentieux. »

« Irréaliste » – Cela dit, « qui aurait intérêt à porter l’affaire devant un tribunal ? » interroge l’animateur du groupe de travail énergie-climat à l’Association des ingénieurs territoriaux de France (AITF), Philippe Tessier, « prêt à parier que, même six mois après l’échéance fixée par la loi, il y en a parmi les plus de 70 000 acheteurs publics qui n’auront toujours pas passé une consultation ». Il salue la position « pragmatique » de la DGEC, qui « a compris que le basculement de tous est irréaliste ». Et il ne comprendrait pas une « position hyper rigoriste de l’Etat ».

Les premiers détracteurs de cette offre transitoire sont les fournisseurs alternatifs, parce que le dispositif retarde l’ouverture du marché et qu’il sera proposé par les seuls opérateurs historiques. La mesure est qualifiée de « complètement bancale » par l’un d’eux, le directeur général de Direct Energie, Fabien Choné. Mais « aucun de nous n’ira attaquer en justice des collectivité n’ayant pas mis en concurrence, car ce sont ces mêmes collectivités qu’il devra ensuite démarcher ! » remarque un autre.

Plutôt un risque marché – « Je ne vois pas non plus des préfets déférer, prédit Patrick Labayle-Pabet, car ils ont pour souci la sécurité d’approvisionnement. » Sous-entendu, ils ne prendraient pas le risque de voir un juge ordonner la coupure d’un bâtiment public. L’avocat envisage aussi l’hypothèse d’un recours politique venant de l’opposition ou d’un contribuable : « On serait alors sur des procédures au fond, non des référés rapides, et le juge se prononcerait après que la collectivité a conclu un contrat légalement. » « Le vrai danger pour l’acheteur public qui attendra trop longtemps pour mettre en concurrence est un risque marché, celui d’avoir peu de réponses de fournisseurs et donc des prix élevés », souligne-t-il.

Mieux vaut tard que jamais – Il s’étonne aussi, avec d’autres, que l’exécutif et le législateur, « comme tout le laisse à penser en lisant cet article 25, ne se soient pas posé plus tôt cette question de la compatibilité à la personne publique de l’offre transitoire, alors qu’on les a sensibilisés sur ce sujet pendant les discussions sur le projet de loi ». Le texte prévoit un décret en Conseil d’Etat pour préciser, « en tant que de besoin, les conditions d’application (de l’article 25) ». Le besoin semble aujourd’hui là. Mais une clarification exposerait le gouvernement à la colère des collectivités si, d’aventure, l’accès à l’offre transitoire leur était explicitement interdit par la loi et non par des interprétations de celle-ci. Alors…

Commentaires

2  |  réagir

14/05/2014 04h56 - Fred

L’article 25-III de la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation prévoit, dans le cadre du dispositif de fin des tarifs réglementés de vente (TRV) pour les clients professionnels que :

« A défaut d’avoir conclu un nouveau contrat avec un fournisseur avant la date de suppression des tarifs réglementés de vente de gaz naturel le concernant et afin de bénéficier de la continuité de sa fourniture de gaz naturel, le consommateur final est réputé avoir accepté les conditions contractuelles du nouveau contrat qui lui ont été adressées sur un support durable par son fournisseur initial trois mois avant cette date. La durée d’exécution de ce contrat ne peut excéder six mois, à l’issue desquels la fourniture de gaz naturel n’est plus assurée. Le consommateur peut résilier ce contrat à tout moment sans qu’il y ait lieu à indemnité à la charge de l’une ou l’autre des parties. Le fournisseur a l’obligation de rappeler au consommateur final, par courrier, l’échéance de son contrat trois mois et un mois avant son terme. »

La question se pose de savoir quel impact a ce dispositif sur les clients soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. En effet, dès lors qu’elles quittent les tarifs réglementés de vente pour passer en offre de marché, ces personnes doivent choisir leur fournisseur de gaz à l’issue d’une mise en concurrence.

Cette question appelle la réponse suivante :

1. Il peut être soutenu que la mise en œuvre du dispositif transitoire conduit nécessairement à écarter temporairement l’application des règles de commande publique.

En application de l’adage « Specialia generalibus derogant », il est admis qu’une loi spéciale nouvelle déroge, même si elle ne l’abroge pas, à une loi générale. Ainsi, la première prévaut sur la seconde dans le domaine particulier de son application, la loi générale continuant de s’appliquer par ailleurs.

La Cour d’appel de Paris a fait application de cet adage dans un arrêt du 26 mars 2009, SASU Go Voyages c/ SCP Brouard Daude. Dans le cas de la vente à distance d’un billet d’avion, la Cour d’appel a refusé d’appliquer à une agence de voyage le régime de responsabilité de plein droit prévu par l’article L. 121-20-3 du code de la consommation (loi générale) pour faire prévaloir l’article L.211-18 du code de tourisme (loi spéciale) qui exclut la responsabilité de plein droit de l’agence de voyage dans le cas de la vente d’un « vol sec ».

La Cour de cassation a également fait application de cet adage dans une décision du 3 avril 2012 dans laquelle elle a admis que l’application des dispositions de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce relatives à la rupture brutale des relations commerciales établies (loi générale) devait être écartée au profit de l’article L. 134-11 du même code qui encadre paradoxalement de façon moins protectrice la durée de préavis pour les agents commerciaux (loi spéciale).

Dans le cadre du dispositif transitoire de fin des TRV le raisonnement est similaire : le dispositif transitoire prévoyant que les clients n’ayant pas conclu une offre de marché avant l’échéance de leur tarif acceptent tacitement les nouvelles conditions contractuelles du fournisseur historique conduit mécaniquement à écarter les obligations de mise en concurrence pesant sur certaines personnes publiques ou privées. La loi spéciale, en l’occurrence le dispositif de fin des TRV, déroge à la loi générale relative aux obligations de commande publique mais s’agissant des seuls contrats de fourniture de gaz inclus dans l’offre de transition.

2. Compte tenu des impératifs de continuité du service public qui motivent la mise en place du dispositif de transition, cette situation ne porte pas une atteinte disproportionnée au principe constitutionnel d’égalité d’accès à la commande publique.

Il peut être soutenu que l’application du dispositif transitoire aux personnes soumises à des règles de commande publique, qui entraine mécaniquement l’inapplication des règles de mise en concurrence, méconnaît le principe constitutionnel d’égalité d’accès à la commande publique.

Cette atteinte proviendrait du fait que l’absence de mise en concurrence se ferait au détriment des fournisseurs concurrents qui ne pourraient participer aux procédures d’adjudications et ainsi avoir une chance de devenir titulaire du contrat de fourniture.

Le Conseil Constitutionnel est vigilant quant au respect des principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l’article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : « Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse».

A titre d’exemple, le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 portant sur la loi Sapin a censuré une disposition de cette loi qui prévoyait de faire échapper à l’obligation de mise en concurrence les délégations de service public octroyées aux sociétés dont le capital est directement ou indirectement majoritairement détenu par la collectivité délégante à la condition que l’activité déléguée figure expressément dans leurs statuts. Le Conseil a jugé que de telles dispositions méconnaissaient le principe d’égalité, « qu’en effet elles ne peuvent se justifier ni par les caractéristiques spécifiques du statut des sociétés en cause, ni par la nature de leurs activités, ni par les difficultés éventuelles dans l’application de la loi propres à contrarier les buts d’intérêt général que le législateur a entendu poursuivre ».

Le dispositif transitoire de fin des TR ne nous semble pas devoir encourir de censure du juge constitutionnel pour les raisons suivantes :

a) Il vise à assurer, dans le respect de l’intérêt général, la continuité du service public de fourniture de gaz en évitant les interruptions brutales de fourniture consécutives aux résiliations des contrats des clients n’ayant pas conclu un contrat en offre de marché dans le délai imparti. Il permet d’éviter également une désorganisation du marché liée à un afflux d’appel d’offres auquel les fournisseurs ne pourraient pas répondre.

b) Il est limité d’une part par le fait que la mesure est temporaire (6 ou 18 mois) et d’autre part par le fait que le client peut à tout moment résilier sans frais son contrat et organiser une procédure de mise en concurrence.

Ainsi l’atteinte portée au principe d’égalité d’accès à la commande publique est tout à la fois nécessaire à la préservation de la continuité du service public et proportionné à cet objectif dans la mesure où il est limité.

3. Compte tenu des raisons impérieuses d’intérêt général attachées à la mise en place du dispositif de transition, cette situation ne porte pas une atteinte disproportionnée aux principes de liberté d’établissement et de libre prestation de services mis en œuvre dans le cadre des directives marchés publics.

Il pourrait là encore être allégué que l’application de l’offre de bascule aux acheteurs publics n’ayant pas souscrit une offre de marché à la date d’échéance de leur TRV, méconnaît les principes de liberté d’établissement et de libre prestation de services mis en œuvre dans le cadre des directives marchés publics.

En application d’une jurisprudence constante (voir par exemple CJCE, 30 novembre 1995, « Gebhard » Affaire C-55/94), la Cour de justice exige que, pour qu’une disposition nationale puisse valablement entraver ou limiter l’exercice du droit d’établissement et de la libre prestation de services, il faut qu’elle satisfasse cumulativement aux exigences suivantes:
– elle est justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général,
– elle n’est pas discriminatoire,
– elle est objectivement nécessaire,
– elle est proportionnée à l’objectif poursuivi.

En l’espèce, l’ensemble de ces conditions sont remplies.
L’offre de bascule est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général liées à la protection du consommateur et à la sécurité d’approvisionnement. Cette offre est nécessaire pour éviter les interruptions brutales de fourniture auprès des clients publics qui n’auraient pas organisées ou terminées d’organiser leur procédure de mise en concurrence pour choisir leur fournisseur. Cette offre est non discriminatoire dans la mesure où elle s’applique indistinctement à l’ensemble des clients. Enfin elle apparaît proportionnée à l’objectif poursuivi dans la mesure où sa durée est limitée à 6 mois et que l’acheteur public peut à tout moment résilier sans frais son contrat notamment lorsqu’il aura mené à bien sa procédure de mise en concurrence et choisi son fournisseur.

Signaler un abus
    20/05/2014 12h06 - Olivier Schneid

    Votre analyse, en tous points similaires à celle de GDF Suez (également évoquée dans l’article), n’est pas celle des pouvoirs publics… eux-mêmes quelque peu divisés, non sur le caractère non-applicable de l’offre transitoire pour l’acheteur public mais sur les conséquences pour ce dernier d’un non-respect de la loi.

    Signaler un abus

Ajouter un commentaire

Ce champ est obligatoire

Ce champ est obligatoire

Ce champ est obligatoire

Conformément à la loi "Informatique et libertés" du 6 janvier 1978, vous pouvez accéder aux informations vous concernant, les rectifier ou vous opposer à leur traitement et à leur transmission éventuelle à des tiers en écrivant à : Groupe Moniteur - Antony Parc 2, 10 place du Général de Gaulle, La Croix de Berny – BP 20156, 92 186 Antony Cedex ou en cliquant ici.

L'actu Technique

Offre découverte 30 jours gratuits !

dernières offres d’emploi

services

Thèmes abordés

Retrouvez tous nos produits sur La plateforme de mise en relation entre professionnels de la commande publique et fournisseurs

menu menu

Club Techni.Cités : l'information pour les techniciens de la FP
 
En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l'utilisation de cookies pour vous proposer des services et offres adaptés à vos centres d'intérêt. OK En savoir plus X