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L’avenir des délégations de service public en questions

Publié le • Par • dans : Actu juridique, Europe

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Mourir à 20 ans... c’est le funeste sort redouté pour la Délégation de service public. Cette perspective a hanté les débats tenus lors de la 12e étude de l’observatoire de la SMACL le 11 décembre 2013, à Pantin.

 

« Délégations de service public : la loi Sapin 20 après, bilan et perspectives ». Le thème anniversaire retenu de la loi Sapin du 29 janvier 1993 n’appelait pas, a priori, à la morosité. Malgré le constat d’un régime bien accueilli et plutôt bien maîtrisé par les collectivités territoriales, dès les premières interventions, un  diagnostic de fragilité est pourtant  posé.

Intuitu personae et transparence

Samuel Dyens, président de l’association nationale des juristes territoriaux (ANJT), a d’entrée rappelé les conditions périlleuses de naissance de la loi Sapin. Conçue comme un outil de lutte contre la corruption, en réaction aux « affaires » qui défrayaient alors la chronique, elle fut adoptée très rapidement, avec pour finalité de concilier un nécessaire « intuitu personae »  avec une transparence accrue, notamment dans la passation des délégations de service public.

Hélène Hoepffner (professeur à l’IEP de Toulouse) et Emmanuel Glaser (avocat) ont souligné que le juge administratif a renforcé un « trouble d’identité » de la délégation de service public :  sa jurisprudence s’acharne à définir  toujours plus précisément la DSP et son périmètre, en se penchant, avec un manque évident de simplicité et de clarté, sur les critères de « rémunération substantielle issue de l’exploitation du service » et de « risque » assumé de l’exploitation du service, critères fondamentaux de la DSP posés à l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales.

 Une jurisprudence insécurisante

Une jurisprudence nationale administrative effectivement pour le moins confuse. L’affaire du stade Jean Bouin de Paris (CE  3 décembre 2010, req. n° 338272) a montré qu’un même montage contractuel pouvait, selon les degrés de juridictions administratives, être qualifié de convention d’occupation temporaire du domaine ou de DSP…
En l’absence de qualification non équivoque des contrats de gestion d’infrastructures, contrat d’occupation du domaine public ou délégation de service public, et sans harmonisation des règles applicables à ces contrats, une forte insécurité juridique persiste, laissant les services juridiques dans l’expectative.

Certaines collectivités « surjouent la transparence » en appliquant des procédures de mise en concurrence plus étoffées que celles prévues par la loi Sapin. Ce qui n’empêche pas le DGS d’une grande ville de relever, non sans malice devant  Lionel Benaiche, secrétaire général du Service de prévention de la corruption (SCPC), que la concurrence ne joue jamais vraiment « à plein » : « malgré le strict respect des règles, 95 % des DSP sont, dans les faits, reconduites « …

Autre difficulté à laquelle la DSP  doit faire face : le juge pénal, dont les méthodes « énergiques » sont peu familières des collectivités territoriales comme l’a expliqué l’avocat Yvon Goutal. Lionel Benaiche a effectivement expliqué que le juge pénal  s’affranchit, nécessairement, des qualifications du juge administratif : son seul objectif c’est la répression de la corruption.

C’est donc  un diagnostic de santé mitigé qui a été dressé. D’autant que la DSP française, sans être absolument condamnée, pourrait bientôt « fondre dans l’ombre de la concession européenne ».

L’ombre européenne de la concession

Le vote en unique lecture du Parlement européen le 14 janvier 2014 de la directive « Concessions » pourrait encore en effet affaiblir la DSP française. Annick Pillevesse, Directrice des affaires juridiques de l’Association des maires de France (AMF) a rappelé le long lobbying mené à Bruxelles depuis plus d’un an par la MEPLF. Le projet initial de directive, très lourd et se calquant sur le régime de la directive Marchés également prochainement voté, se présente dans sa version actuelle comme un texte de 147 pages qui ne satisfait que partiellement la France.

Certes, le principe de libre administration des collectivités y est affirmé et la procédure du « in house », dont la traduction française,  le montage des sociétés publiques locales (SPL) connait un succès certain (avec plus de 150 SPL déjà crées) bénéficierait d’un glissement intéressant de la condition de « contrôle analogue » à celle de « contrôle semblable ».

Autre avancée, le projet de directive retient la notion de « risque opérationnel de nature économique », plus large que celui de « risque financier ».
La durée des concessions, question qui a agité également le juge administratif français, serait déterminée en fonction de l’amortissement des investissements initiaux a expliqué Samuel Dyens.

En revanche, des inquiétudes subsistent : la loi Sapin devrait nécessairement voir ses procédures (notamment de critères de négociation) alourdies avec un seuil de 5 millions d’euros unanimement jugé  bien trop bas.
En outre, les services sociaux ne sont pas exclus du champ du projet de directive concessions. Et la directrice des affaires juridiques de l’AMF de conclure :  » le tout, c’est de savoir quel sera le degré de transposition de la directive : a minima ou a maxima ? »

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  1. 1. feroudja 13/01/2014, 09h52

    Bonjour,

    Ayant exercé le contrôle de légalité sur les actes des collectivités locales longtemps,je peux confirmer une réelle absence de concurrence entre les opérateurs, notamment dans le secteur de l'eau et de l'assainissement, ou des ordures ménagères, ce qui laisse les élus pieds et points liés, impuissants à maîtriser les coûts des services concernés.

  2. 2. Jean-François Finon 12/12/2013, 12h18

    Lors de cette journée, un magistrat de CRC dans le public a posé une question relative à la position des élus locaux concernant la passation des DSP.
    La question était : en quoi est-ce un problème pour le délégant d'annoncer à l'avance les critères de choix qui présideront à l'attribution de la DSP ? Plus généralement, pourquoi les élus locaux sont-ils opposés à certaines procédures de passation des DSP qui présentent pourtant l'avantage de garantir plus de transparence dans la passation de celles-ci ?

    La réponse qui fut apportée à cette question (c'est une question de principe, il faut faire confiance aux élus locaux, il faut garder de la souplesse) pourrait, me semble-t-il, faire l'objet d'un développement articulé autour des idées suivantes :

    - plus les règles de passation des concessions se rapprocheront de celles des marchés publics, plus la part d'intuitu personae des DSP (déjà très entamée) sera menacée.

    - l'évolution de la réglementation dans le sens d'un formalisme grandissant risque de se traduire un jour par l'obligation pour les collectivités de procéder par appels d'offres en matière de DSP. Or, par définition, la procédure d'appel d'offres interdit toute négociation, ce qui se révèle souvent contre-productif pour les marchés publics et le serait plus encore pour les DSP;

    - plus la procédure de passation sera rigide, moins il sera facile de faire évoluer le contrat de DSP conformément au principe de mutabilité du service public.

    Jean-François FINON
    Directeur des affaires juridiques de la ville de SENS
    Membre de l'A.N.J.T.

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