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Construction

Le recours à la vente en l’état futur d’achèvement

Publié le 20/05/2013 • Par Auteur associé • dans : Dossiers juridiques

En matière de vente en l’état futur d’achèvement (Vefa), c’est le vendeur qui exerce la maîtrise d’ouvrage, et non le pouvoir adjudicateur. La question se pose alors de savoir si les collectivités locales peuvent y recourir et, si tel est le cas, s’il y a lieu d’appliquer le Code des marchés publics.
Stéphane Brunella

Stéphane Brunella

directeur général des services à Hoerdt (Bas-Rhin)

La vente en l’état futur d’achèvement (Vefa) est définie à l’article 1601-3 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux ». Le texte ajoute que « le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux ».

Reconnaissance de la légalité du recours à la Vefa par le juge

Le juge administratif est venu préciser la notion de vente en l’état futur d’achèvement, notamment à travers son arrêt « région Midi-Pyrénées » (1). Il s’agissait de la construction de l’Hôtel de région réalisé sous le régime de la vente en l’état futur d’achèvement. Se pose la problématique de l’application, ou non, du Code des marchés publics.

Si le Conseil d’Etat n’a pas d’objection à formuler sur le principe même que la personne publique ait recours à un contrat de droit privé au titre de sa liberté contractuelle, il juge néanmoins que la vente en l’état futur d’achèvement est un contrat dans lequel l’acheteur n’exerce aucune des responsabilités et prérogatives du maître d’ouvrage qui échappe aux règles de passation et aux règles de mise en concurrence du Code des marchés publics.

Comme le rappelle le Conseil d’Etat, « aucune disposition législative n’interdit aux collectivités publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers au moyen de contrats de vente en l’état futur d’achèvement ». Elles sont libres d’y recourir, sous réserve que le terrain d’assiette de la future construction ne leur appartienne pas.

La vente en l’état futur d’achèvement est légale :

  • si elle ne porte pas sur la construction d’un immeuble et ne vise que l’acquisition d’une partie de l’immeuble ;
  • si l’opération est engagée à l’initiative du vendeur et qu’il s’agit d’un immeuble de caractère banal.

Le Conseil d’Etat impose une condition supplémentaire en ce que le terrain ne doit pas appartenir à la personne publique, mais à la personne privée.

La légalité de la Vefa tient à l’acquisition partielle et implique que la plus grande part de l’immeuble soit destinée à d’autres propriétaires. Le juge estime qu’elle est légale dès lors qu’elle porte sur l’acquisition, par contrat, d’un parc de stationnement, non conclu en fonction des besoins propres de la personne publique, ni selon les caractéristiques définies par celle-ci. Le juge constate que la collectivité territoriale n’a exercé ni contrôle, ni surveillance particulière sur les travaux (2).

Le tribunal administratif de Bordeaux a jugé que la vente en l’état futur d’achèvement conclue par la ville de Bordeaux, qui avait acheté dans un ensemble immobilier une partie constituée par un auditorium (27 % de l’ensemble immobilier) était légale, car elle portait sur une partie de l’immeuble (3). En ce qui concerne la jurisprudence « région Midi-Pyrénées », le projet est illégal, au motif que la région est à l’origine de la conception de l’hôtel de ville et en devient au final propriétaire.

Se pose également la question de savoir si la Vefa est légale dans le cadre de la rénovation d’un ouvrage existant. La réponse est négative dès lors que l’opération est lourde, assimilable à une construction neuve, qu’elle devient la propriété de la personne publique et qu’elle a été conçue en fonction de ses besoins propres, ainsi que le montre l’arrêt « communauté de communes de Millau Grands Causses » (4).

La cour administrative d’appel de Bordeaux confirme que les principes encadrant le recours à la vente en l’état futur d’achèvement trouvent à s’appliquer aussi bien à la construction d’un ouvrage neuf qu’à la réhabilitation d’un immeuble ancien.

Elle juge que l’opération en cause est irrégulière dans la mesure où les aménagements au programme de construction et d’aménagement des locaux, en raison de leur portée sur l’ensemble des immeubles concernés et de l’augmentation du nombre de mètres carrés, doivent être regardés comme conçus pour adapter les immeubles aux besoins propres du district (5).

Une illégalité conditionnée à des conditions cumulatives

L’utilisation de la vente en l’état futur d’achèvement est illégale :

  • lorsqu’il s’agit d’un marché public de travaux déguisé ;
  • lorsque l’objet de l’opération et de la construction, quand bien même il serait effectué pour le compte de la personne publique, a trait à un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et est conçu en fonction de ses propres besoins.

Le Conseil d’Etat indique dans un avis n° 356960 du 31 janvier 1995 que les conditions d’illégalité de la vente en l’état futur d’achèvement jouent de manière cumulative. Il suffit par conséquent que l’une de ces conditions fasse défaut pour que la vente en l’état futur d’achèvement devienne légale.

Elle est illégale lorsqu’elle a tout à la fois pour objet la construction même d’un ouvrage destiné à devenir l’entière propriété de la personne publique et qu’elle est conçue en fonction de ses besoins propres.

Le constructeur privé conserve la maîtrise de l’ouvrage jusqu’à la réception, ce qui exclut la maîtrise d’ouvrage publique. Dès lors, le recours à la vente en l’état futur d’achèvement ne sera régulier que si la collectivité publique n’exerce effectivement aucune des attributions de la maîtrise d’ouvrage.

Tel n’est pas le cas, lorsque « l’objet de l’opération est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres » (6). Lorsque les trois conditions cumulatives sont remplies, la collectivité publique est considérée comme devant assurer la maîtrise de l’ouvrage, dans la mesure où celle-ci constitue selon l’article 2 de la loi du 12 juillet 1985 une fonction d’intérêt général dont elle ne peut se démettre.

A l’inverse, lorsque l’une de ces conditions n’est pas remplie, la collectivité publique perd sa qualité de maître de l’ouvrage et elle peut légalement recourir à la vente en l’état futur d’achèvement (7).

Ce qui importe, c’est de savoir qui est à l’origine du projet et de l’opération, à savoir la personne publique ou bien le tiers. Le juge administratif estime que le caractère substantiel des modifications demandées par une personne publique conduit à rétablir la réalité de la maîtrise d’ouvrage de celle-ci et entraîne par conséquent l’irrégularité du recours à la vente en l’état futur d’achèvement.

Elle doit, en outre, correspondre à une occasion saisie par la collectivité publique sur le marché, sans qu’elle ait été à l’initiative de l’opération et sans qu’elle n’apporte à celle-ci de modifications substantielles. Ces conditions permettent de distinguer la simple opération d’achat de la conclusion d’un véritable marché.

Une collectivité publique ne saurait en effet acquérir un bien immobilier au moyen d’un contrat de vente en l’état futur d’achèvement dès lors que l’opération consiste en la construction d’un immeuble pour son compte, qu’il est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu’il a été conçu en fonction de ses besoins propres.

Un autre problème délicat se pose dans l’hypothèse où la personne publique n’est pas à l’initiative de l’opération mais demande au constructeur certains aménagements en cours.

Le fait d’imposer des spécifications est-il de nature à remettre en cause la légalité initiale ? On peut considérer que s’il s’agit d’une transformation profonde, d’un bouleversement ou qu’il y a substitution de la personne publique, alors le recours à la vente en l’état futur d’achèvement devrait être jugé comme illégal par le juge administratif. En revanche, si les modifications sont mineures et limitées, la Vefa devrait être jugée comme légale. Il importe de savoir si l’initiative privée répond à la demande de la personne publique ou non.

Compatibilité avec le droit communautaire

Il y a un réel risque que la vente en l’état futur d’achèvement soit considérée comme un marché public de travaux par application du droit communautaire, d’autant plus que l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 est la pure transposition de la directive communautaire.

En droit communautaire, il existe une définition large des marchés publics de travaux indifférente à la maîtrise d’ouvrage, si bien que le contrat doit être réalisé par quelque moyen que ce soit, l’ouvrage répondant aux besoins précisés du pouvoir adjudicateur. Avec l’arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 18 janvier 2007 « Jean Auroux / ville de Roanne », le juge communautaire constate que la concession d’aménagement incluant une vente en l’état futur d’achèvement est un marché public de travaux.

Pour la Cour, la qualification nationale est inopérante. Les directives « marchés » étendant en effet la notion de marché public de travaux aux contrats ayant pour objet de faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Elles ne font pas de l’exercice de la maîtrise d’ouvrage par ce dernier un critère de ce type de marché.

Cela n’a pas empêché, pour autant, le législateur d’autoriser les organismes d’HLM et les SEM à recourir à la vente en l’état futur d’achèvement, dans le domaine du logement social notamment. Le but étant d’acquérir des immeubles ou locaux ayant le caractère de logements foyers ou de résidences hôtelières à vocation sociale, pour se vendre entre eux des ouvrages de bâtiment et pour acheter des logements inclus dans un programme de construction, à condition, dans ce cas, que le programme ait été établi par un tiers et que les demandes de permis de construire aient été déposées. Ces dispositions posent la question de leur compatibilité avec le droit communautaire.

Elles conduisent plus précisément à se demander si celui-ci interdit de manière générale et absolue le recours des pouvoirs adjudicateurs à la vente en l’état futur d’achèvement ou si elles autorisent son utilisation, sans mise en concurrence, dans certaines hypothèses. Ainsi posée, la question appelle une réponse négative.

Les directives communautaires et leurs textes nationaux de transposition (8) considèrent les contrats d’achat immobilier passés par les pouvoirs adjudicateurs comme des marchés de services et non comme des marchés de travaux.

Bien plus, ils les excluent de leur champ d’application et les dispensent de mise en concurrence lorsqu’ils portent sur des « bâtiments existants ». Or, si un immeuble en l’état futur d’achèvement, surtout lorsque sa construction n’a pas encore débuté, ne constitue pas, à strictement parler, un immeuble existant, il devrait pouvoir sans difficulté y être assimilé dès lors que sa réalisation a été décidée avant que le pouvoir adjudicateur ne s’y intéresse et qu’elle doit se poursuivre quand bien même ce dernier ne s’en porterait pas acquéreur.

Dans ce cas, la construction de l’ouvrage n’a pas pour objet spécifique et exclusif de répondre aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, comme l’implique la définition du marché public de travaux. Elle ne répond pas, à l’origine, à une commande de ce dernier, mais à une initiative du vendeur, et le contrat n’a pas lui-même pour objet principal la réalisation de travaux, mais une vente d’immeuble, c’est-à-dire, au sens de la directive, une prestation de services. Or, l’objet principal du contrat est précisément le critère permettant de distinguer le marché de services du marché de travaux.

C’est bien pourquoi, sauf à ce qu’elle dissimule en réalité une commande de l’organisme concerné déguisée en initiative du constructeur, l’acquisition de logements, inclus dans un programme de construction établi par un tiers après dépôt par celui-ci du permis de construire, devrait échapper à la critique.

Les choses se compliquent singulièrement s’agissant de l’acquisition en vente en l’état futur d’achèvement de foyers-logements ou de résidences hôtelières. Dès lors que leur réalisation procède d’une initiative et d’une commande de l’organisme HLM ou de la SEM et qu’elle est, de ce fait même, censée répondre à leurs besoins conformément à l’interprétation qu’a donnée la Cour de justice de l’Union européenne de cette condition dans son arrêt « Jean Auroux », il est peu probable que le contrat, qui remplit par ailleurs la condition d’« onérosité », puisse échapper à la qualification de marché public de travaux.

Une autre question se pose, de savoir si le pouvoir adjudicateur peut passer une vente en l’état futur d’achèvement dès lors que le montant de l’opération est supérieur aux seuils communautaires ou présentant un intérêt transfrontalier certain lorsque les seuils ne sont pas atteints ?

Il y a lieu, à ce titre, de vérifier que les conditions sont bien remplies pour pouvoir parler d’un marché public de travaux, notamment si le besoin a été précisé par le pouvoir adjudicateur et s’il a exercé une influence décisive sur la conception de l’ouvrage. Il doit y avoir un intérêt direct pour le pouvoir adjudicateur. Il faut, en outre, que la personne publique intervienne directement et impose des modifications sensibles pour que la qualification de marché public de travaux soit retenue par le juge communautaire. Ce dernier a une définition large des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur et qui tient à l’intérêt économique, selon la jurisprudence « Jean Auroux » ou « Helmut Muller ».

Le degré d’exigence par la Cour de Justice des Communautés Européennes varie selon le cas d’espèce. Il en résulte que la vente en l’état futur d’achèvement est par conséquent licite lorsque la personne publique saisit les opportunités du marché, lorsque la réalisation est décidée indépendamment de l’intérêt de la personne publique et donc quelle que soit la volonté de la personne publique.

Quelle est la position du juge si la personne publique intervient en cours de réalisation ? La question n’est pas tranchée et des doutes subsistent quant à appliquer la même solution lorsque la personne publique sollicite des modifications en cours de travaux. Il est communément admis que lorsqu’elle prend l’initiative de l’opération, mais qu’elle ne conserve qu’une partie limitée des ouvrages, la vente en l’état futur d’achèvement est licite en droit interne car la partie la plus importante revient à la personne privée. Cette solution ne saurait être admise en droit communautaire dans la mesure où il s’agit d’une commande et donc d’un marché public de travaux.

Le droit communautaire est en effet indifférent au fait que les ouvrages soient destinés à la personne publique ou à la personne privée, alors qu’il y a initiative du pouvoir adjudicateur (arrêt Jean Auroux et Helmut Muller, préc.). Certaines ventes en l’état futur d’achèvement pourraient néanmoins échapper à l’interdiction du droit communautaire dès lors qu’elles répondent à une offre qui constitue une opportunité sur le marché pour la personne publique.

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