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Marchés publics

La promotion de l’accès aux Pme remise en cause

Publié le 10/07/2007 • Par Jean-Marc Joannès • dans : A la une, France

L’une des orientations phares du code des marchés millésime 2006 vient d’être annulée par le Conseil d’état : l’accès des PME à la commande publique. La Haute juridiction a en effet annulé l’article 60, 65 et 67 du Code des marchés, qui autorise à fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre pour une procédure d’appel d’offres restreint, un marché négocié, ou un dialogue compétitif dans une décision du 9 juillet 2007 (req. N° 297711, 297870,?). Elle estime que cette disposition conduit nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Or un tel critère, en ce qu’il n’est pas nécessairement lié à l’objet du marché, revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique.
En revanche, le Conseil d’état a rejeté les critiques formulées à l’encontre de l’allotissement, qui était également un moyen de promouvoir l’accès des PME aux marchés publics. Les juges estiment que ce principe de l’allotissement n’a pas pour effet de créer une discrimination au détriment des entreprises générales, qui sont aptes à soumissionner pour l’ensemble des lots d’un marché, par conséquent la violation du principe d’égalité n’est pas constituée.
Il a également admis la légalité des dispositions permettant aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux candidats la part du marché qu’ils entendent sous-traiter notamment à des petites et moyennes entreprises, tout en précisant que ces dispositions ne pouvaient avoir pour effet d’autoriser le pouvoir adjudicateur à retenir les conditions de la sous-traitance comme critère de sélection des offres pour l’attribution du marché.
Le champ d’application du code faisait par ailleurs l’objet de plusieurs contestations toutes rejetées. Ainsi le code a exactement transposé la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004, en soumettant l’activité d’exploitation de réseaux elle-même, mais aussi celle ayant pour objet de mettre à disposition d’un exploitant l’infrastructure constituée par ces réseaux, aux règles du code des marchés. .
Les juges ont en revanche estimé que la circulaire du 3 août 2006 ne pouvait inclure dans le champ d’application de la deuxième partie du code les marchés par lesquels une personne publique confie l’exploitation d’un réseau à un tiers, et a, par conséquent, annulé sur ce point cette circulaire.
Enfin, le Conseil d’État a validé le concept de prestations in house, soustraites à l’application du code des marchés : dans le cas ou une entreprise est soumise directement ou indirectement à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice, étant donné les relations particulières qui existent entre ces deux entités, le code pouvait légalement les soustraire à son application.

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